Le GRAND CONSEIL de la République et canton de Genèvedécrète ce qui suit :

Art. 1 But

La présente loi a pour but de garantir la transparence des activités étatiques et para-étatiques afin de favoriser la libre formation de l'opinion publique et la participation des citoyens à la vie publique.

Art. 2 Champ d'application

1 La présente loi s'applique aux institutions suivantes (ci-après : les institutions) :

2 Le Conseil d'Etat désigne les personnes morales et autres organismes de droit privé détenus majoritairement par une ou plusieurs des institutions visées à l'alinéa 1 ainsi que les délégataires de tâches de droit public cantonal ou communal auxquels les principes posés par la présente loi doivent s'appliquer, en précisant l'étendue et les modalités de cet assujettissement.

3 La présente loi ne s'applique pas aux institutions visées aux alinéas 1 et 2 si et dans la mesure où elles sont soumises à la loi fédérale sur la transparence de l'administration, du ..............................

4 La législation sur la protection des données personnelles, le droit fédéral ainsi que les lois régissant les procédures judiciaires et administratives sont réservés.

Art. 3 Publicité

1 Les séances des institutions sont publiques dans la mesure prévue par la législation, sans préjudice des dispositions différentes résultant de traités internationaux et du droit fédéral.

2 La publicité d'une séance n'implique le droit pour les journalistes accrédités d'y effectuer des prises de vues et de sons et de la retransmettre que dans la mesure où le déroulement des débats ne s'en trouve par perturbé et sous réserve des directives décrétées par l'institution considérée pour sauvegarder des intérêts légitimes prépondérants.

3 Lorsqu'une séance se tient à huis clos, l'institution considérée peut néanmoins y admettre les journalistes accrédités pour autant qu'un intérêt public prépondérant justifie cette dérogation au défaut de publicité. Les autres dispositions de la présente loi restent réservées.

Art. 4 Séances plénières

1 Les séances du Grand Conseil sont publiques.

2 Le Grand Conseil siège à huis clos pour se prononcer :

Art. 5 Séances du bureau et des commissions parlementaires

1 Les séances du bureau et des commissions du Grand Conseil se tiennent à huis clos.

2 En accord avec le bureau du Grand Conseil, les commissions parlementaires peuvent toutefois admettre la présence de journalistes accrédités ou même du public aux séances qu'elles consacrent à des auditions présentant un intérêt général marqué ou à l'examen d'importantes modifications constitutionnelles.

Art. 6 Dossiers et documents

1 Les documents faisant l'objet de délibérations publiques sont remis sans frais aux journalistes accrédités.

2 Les autres documents du Grand Conseil sont régis par les dispositions du chapitre IV.

Art. 7 Séances

Les séances du Conseil d'Etat et de ses délégations se tiennent à huis clos.

Art. 8 Administration cantonale et commissions

1 Les séances organisées au sein de l'administration cantonale ainsi que les séances des commissions qui dépendent du Conseil d'Etat ne sont pas publiques.

2 Pour les commissions, le Conseil d'Etat peut déroger à cette règle, de façon générale ou de cas en cas, en décrétant de telles séances ouvertes aux journalistes accrédités ou même au public lorsqu'un intérêt public prépondérant le justifie et que le bon fonctionnement des commissions et le bon déroulement des séances considérées ne s'en trouvent pas perturbés. Il fixe au besoin les modalités de cette publicité. Il doit consulter au préalable la commission considérée et le médiateur.

Art. 9 Tribunaux et commissions de recours

La publicité des audiences des tribunaux et des commissions de recours est régie par la loi dans les limites fixées par les traités internationaux, le droit fédéral et la constitution de la République et canton de Genève, du 24 mai 1847.

Art. 10 Autres commissions et services administratifs

1 Le conseil supérieur de la magistrature siège à huis clos.

2 Les séances des services administratifs et autres commissions qui dépendent du pouvoir judiciaire ne sont pas publiques.

Art. 11 Exécutifs communaux

Les exécutifs communaux siègent à huis clos.

Art. 12 Conseils municipaux

1 Les séances des conseils municipaux sont publiques.

2 Les conseils municipaux siègent à huis clos :

3 Les commissions des conseils municipaux siègent à huis clos. Avec l'accord du Conseil d'Etat, elles peuvent toutefois admettre la présence de journalistes accrédités ou même du public aux séances qu'elles consacrent à des auditions présentant un intérêt général marqué.

Art. 13 Groupements intercommunaux

Les séances des groupements intercommunaux se tiennent en public lorsque les organes qui y siègent délibéreraient publiquement si la séance avait lieu au sein d'une seule commune.

Art. 14 Etablissements et corporations de droit public

1 Les séances des organes exécutifs et des directions des établissements et des corporations de droit public cantonaux ou communaux se tiennent à huis clos.

2 Les séances des organes délibératifs de ces institutions qui sont comparables à des assemblées générales ou des assemblées des délégués sont publiques. Le Conseil d'Etat est habilité à restreindre ou supprimer la publicité de ces séances en raison d'un intérêt prépondérant, après consultation de l'institution considérée et du médiateur.

3 Les séances des services administratifs de ces institutions et celles des commissions dépendant d'elles ne sont pas publiques.

4 Le Conseil d'Etat peut déroger à la règle du huis clos prévue aux alinéas 1 et 3, de façon générale ou de cas en cas, en décrétant de telles séances ouvertes aux journalistes accrédités ou même au public lorsqu'un intérêt public prépondérant le justifie et que le bon fonctionnement des institutions et le bon déroulement des séances considérées ne s'en trouvent pas perturbés. Il fixe au besoin les modalités de cette publicité. Il doit consulter au préalable l'institution considérée et le médiateur.

Art. 15 Organismes intercantonaux

Le Conseil d'Etat s'efforce d'obtenir l'accord des cantons parties à des organismes intercantonaux pour que les séances de ces derniers soient publiques dans la mesure où elles le seraient s'il s'agissait d'organes, de services administratifs ou de commissions d'institutions soumises exclusivement à la présente loi.

Art. 16 Principes

1 Les institutions informent sur toutes leurs activités de nature à intéresser le public, à moins qu'un intérêt prépondérant ne s'y oppose.

2 Elles donnent spontanément l'information de manière exacte, complète, claire et rapide.

3 Elles facilitent la diffusion de l'information par des moyens appropriés, compte tenu de leurs moyens et de l'importance des informations à diffuser. Dans toute la mesure du possible, elles utilisent les technologies modernes de diffusion de l'information.

4 Elles communiquent systématiquement aux médias les informations qu'elles diffusent, en tenant compte de leurs structures et modes d'organisation ainsi que de leurs spécificités, tout en respectant l'égalité de traitement.

Art. 17 Organisation

1 Des responsables doivent être désignés et des procédures être mises en place au sein des institutions pour assurer la diffusion active des informations prévue à l'article 16, ainsi que pour traiter les demandes d'accès aux documents régies par la présente loi.

2 Les directives et mesures à prendre à cette fin sont du ressort :

3 Le Conseil d'Etat désigne les organes et services habilités à diffuser les alertes ou les communiqués urgents prévus par le droit fédéral.

4 Les institutions adoptent des systèmes adéquats de classement des informations qu'elles diffusent ainsi que des documents qu'elles détiennent, afin d'en faciliter la recherche et l'accès.

Art. 18 Grand Conseil

1 Les débats du Grand Conseil sont consignés sans retard au Mémorial des séances du Grand Conseil, qui doit être rendu accessible à quiconque par des moyens appropriés, en particulier les technologies modernes de l'information.

2 Les objets devant être débattus en séance plénière du Grand Conseil et en séance publique de commissions sont portés à la connaissance du public par des moyens appropriés, avec la précision des dates, heures et lieux des séances.

3 L'article 19, alinéa 2, est applicable par analogie.

Art. 19 Conseil d'Etat

1 Le Conseil d'Etat informe notamment sur les objets et les résultats de ses délibérations.

2 Les rapports, études, expertises et prises de position servant à la formation de sa position sont diffusés ou rendus accessibles, à moins qu'un intérêt prépondérant ne s'y oppose.

Art. 20 Pouvoir judiciaire

1 Les tribunaux et les commissions de recours fournissent des informations générales sur leurs activités juridictionnelles et administratives.

2 Sans préjudice de l'application des lois régissant leurs activités, ils ne peuvent donner d'informations sur des procédures en cours que lorsqu'un intérêt prépondérant le requiert impérativement, en veillant au respect des intérêts légitimes des parties et, le cas échéant, de la présomption d'innocence des personnes mises en cause.

3 Les journalistes accrédités auprès des tribunaux et des commissions de recours sont informés en temps utile de la date et de l'heure des audiences publiques que ceux-ci tiennent ainsi que, sous une forme appropriée, des causes devant y être débattues.

4 Lorsqu'une procédure est close par un jugement entré en force, l'information en est donnée sous une forme appropriée dans la mesure où un intérêt prépondérant le justifie, en veillant au respect des intérêts légitimes des parties.

5 Les arrêts et décisions des tribunaux, des commissions de recours et du conseil supérieur de la magistrature sont publiés sous une forme appropriée respectueuse des intérêts légitimes des parties, si et dans la mesure où la discussion et le développement de la jurisprudence le requièrent. Lorsqu'ils sont définitifs et exécutoires, ils doivent être tous accessibles au public auprès d'un service central dépendant du pouvoir judiciaire ou du greffe des tribunaux et commissions de recours dont ils émanent, dans une version ne permettant pas de connaître les données personnelles des parties et des tiers qui y sont mentionnés, à moins que le caviardage de ces données ne réponde à aucun intérêt digne de protection.

6 La commission de gestion du pouvoir judiciaire édicte les directives nécessaires à la mise en oeuvre des mesures de publication et de protection des intérêts légitimes prévues à l'alinéa 5. Elle est habilitée, après consultation du médiateur, à apporter à ces mesures les dérogations qui s'imposeraient au regard des exigences d'une bonne administration de la justice et de protection de la liberté personnelle.

Art. 21 Autorités de police

1 Les autorités de police informent sur leurs activités.

2 Lorsqu'un événement concernant une procédure judiciaire en cours ou en voie d'être ouverte doit être porté à la connaissance du public sans délai, elles requièrent l'approbation du pouvoir judiciaire.

3 L'article 20, alinéa 2, s'applique par analogie à la communication d'informations par les autorités de police.

Art. 22 Communes

1 Les exécutifs communaux informent notamment sur les objets et les résultats de leurs délibérations.

2 Les objets devant être débattus en séance plénière des conseils municipaux et en séance publique de commissions sont portés à la connaissance du public par des moyens appropriés, avec la précision des dates, heures et lieux des séances. Ils font ensuite l'objet d'une information appropriée, destinée en priorité aux habitants de la commune.

3 L'article 19, alinéa 2, est applicable par analogie aux communes.

Art. 23 Autres institutions

Les autres institutions soumises à la présente loi informent sur leurs activités. Elles prennent notamment les mesures nécessaires pour que leurs décisions, leurs résultats et leur situation financière soient portés à la connaissance du public.

Art. 24 Droit d'accès

1 Toute personne a accès aux documents en possession des institutions, sauf exception prévue ou réservée par la présente loi.

2 L'accès comprend la consultation sur place des documents et l'obtention de copies des documents.

3 Les membres des organes ou du personnel des institutions qui sont appelés à répondre à des demande d'accès à des documents ou à des demandes de renseignements ne doivent pas fournir d'informations orales qui, d'après les dispositions prévues ou réservées par la présente loi, ne devraient pas être communiquées si elles étaient consignées dans un document.

Art. 25 Définition

1 Au sens de la présente loi, les documents sont tous les supports d'informations détenus par une institution contenant des renseignements relatifs à l'accomplissement d'une tâche publique.

2 Sont notamment des documents les messages, rapports, études, procès-verbaux, statistiques, registres, correspondances, directives, prises de position, préavis ou décisions, ainsi que les documents pouvant être établis sur la base d'informations existantes par un traitement informatisé simple.

3 Les notes à usage personnel ainsi que les brouillons ou autres textes inachevés ne constituent pas des documents.

Art. 26 Exceptions

1 Font exception au droit d'accès institué par la présente loi les documents à la communication desquels un intérêt public ou privé prépondérant s'oppose.

2 Tel est le cas, notamment, lorsque l'accès aux documents est propre à :

3 Les notes échangées entre les membres d'une autorité collégiale ou entre ces derniers et leurs collaborateurs sont exclues du droit d'accès institué par la présente loi.

4 Sont également exclus du droit d'accès les documents à la communication desquels une norme de droit fédéral ou cantonal fait obstacle.

5 L'institution peut refuser de donner accès à des documents dont la collecte ou la recherche entraînerait un travail manifestement disproportionné.

Art. 27 Accès partiel ou différé

1 Pour autant que cela ne requiert pas un travail disproportionné, un accès partiel doit être préféré à un simple refus d'accès à un document dans la mesure où seules certaines données ou parties du document considéré doivent être soustraites à communication en vertu de l'article 26, alinéas 1 et 2.

2 Les mentions à soustraire au droit d'accès doivent être caviardées de façon à ce qu'elles ne puissent être reconstituées et que le contenu informationnel du document ne s'en trouve pas déformé au point d'induire en erreur sur le sens ou la portée du document.

3 Lorsque l'obstacle à la communication d'un document a un caractère temporaire, l'accès au document doit être différé jusqu'au terme susceptible d'être précisé plutôt que simplement refusé.

4 La décision de donner un accès total, partiel ou différé à un document peut être assortie de charges lorsque cela permet de sauvegarder suffisamment les intérêts que l'article 26, alinéas 1 et 2, commandent de protéger, à titre d'alternative à un simple refus d'accès ou à d'autres mesures.

Art. 28 Procédure d'accès aux documents

1 La demande d'accès n'est soumise à aucune exigence de forme. Elle n'a pas à être motivée, mais elle doit contenir des indications suffisantes pour permettre l'identification du document recherché. Au besoin, l'institution peut demander qu'elle soit formulée par écrit.

2 L'institution traite rapidement les demandes d'accès. Elle prête au requérant l'assistance nécessaire à la satisfaction de sa demande.

3 En cas de doute sur la réalisation d'une des exceptions prévues à l'article 26, alinéas 1 et 2, la personne qui est saisie de la demande d'accès doit en référer à son supérieur hiérarchique conformément aux mesures d'organisation et de procédure prévues à l'article 17.

4 Les institutions et les tiers dont l'article 26, alinéas 1 et 2, vise à protéger les intérêts doivent être consultés avant qu'une suite favorable ne soit donnée à une demande d'accès susceptible de compromettre ces intérêts, et un bref délai leur être imparti pour faire part de leur éventuelle opposition à la communication du document.

5 Lorsqu'une institution entend donner accès à un document nonobstant l'opposition d'une autre institution ou d'un tiers, elle leur indique qu'ils peuvent saisir le médiateur préalablement à toute communication. Au besoin, elle confirme son intention par écrit.

6 Lorsqu'une institution entend rejeter une demande d'accès, elle en informe le requérant en lui indiquant qu'il peut saisir le médiateur. Elle lui confirme son intention par écrit si le requérant le souhaite.

7 Si une institution tarde à statuer, le requérant peut saisir le médiateur.

8 La consultation sur place d'un document est gratuite. La remise d'une copie intervient contre paiement d'un émolument. Dans les limites fixées par le Conseil d'Etat, la remise d'une copie d'un document se prêtant à une commercialisation peut intervenir au prix du marché.

9 Le délai pour saisir le médiateur est de dix jours.

Art. 29 Documents archivés

1 La conservation et l'archivage des documents sont régis par la loi sur les archives publiques, du .........................

2 Tout document archivé par une institution ou versé aux Archives d'Etat demeure accessible indépendamment du délai de protection institué par la législation sur les archives publiques, lorsque le requérant aurait pu y avoir accès avant son archivage en vertu de la présente loi.

3 L'alinéa 2 s'applique également aux documents archivés avant l'entrée en vigueur de la présente loi.

Art. 30 Désignation et financement

1 Le médiateur est élu par le Grand Conseil pour quatre ans sur proposition du Conseil d'Etat. Il est rééligible deux fois au plus.

2 Le médiateur dispose d'un secrétariat rattaché administrativement à la chancellerie d'Etat.

3 Le Conseil d'Etat fixe le mode de rémunération du médiateur ainsi que les conditions auxquelles le financement de son activité peut aussi être mis à la charge d'autres institutions que l'Etat.

Art. 31 Compétences

1 Le médiateur est chargé de concilier les divergences de vues qui peuvent naître dans l'application de la présente loi.

2 A cet effet, il traite les requêtes de médiation relatives à l'accès aux documents et formule les préavis requis en vertu de la présente loi.

3 Il peut en outre faire des recommandations lors de l'adoption de textes légaux ayant un impact en matière d'information et proposer des modifications légales ou réglementaires.

4 Il établit un rapport annuel à l'intention du Grand Conseil.

Art. 32 Procédure de médiation ou de préavis

1 Le médiateur est saisi par une requête écrite de médiation ou de préavis sommairement motivée, à l'initiative :

2 Il recueille de manière informelle l'avis des institutions et personnes concernées. La consultation sur place des documents faisant l'objet d'une requête de médiation ne peut lui être refusée, à charge pour lui de garder une absolue confidentialité à leur propos et de prendre, à l'égard tant des parties à la procédure de médiation que des tiers et du public, toutes mesures nécessaires au maintien de cette confidentialité aussi longtemps que l'accès à ces documents n'a pas été accordé par une décision ou un jugement définitifs et exécutoires.

3 Si la médiation aboutit, l'affaire est classée.

4 A défaut, le médiateur formule, à l'adresse du requérant ainsi que de l'institution ou des institutions concernées, une recommandation écrite sur la communication du document considéré. L'institution concernée rend alors dans les dix jours une décision sur la communication du document considéré.

Art. 33 Accréditation

1 Les journalistes professionnels appelés à suivre régulièrement les affaires genevoises peuvent demander à être accrédités.

2 L'accréditation est du ressort :

Art. 34 Droits des journalistes accrédités

1 Les journalistes accrédités reçoivent à titre régulier et gratuit les informations mentionnées aux chapitres II et III ainsi que les documents y relatifs, dans la mesure où ces données ne sont pas rendues accessibles à un large public par le recours aux technologies modernes de diffusion de l'information.

2 Dans la mesure de leurs moyens, les institutions veillent à mettre des locaux et un équipement adéquats à la disposition des journalistes accrédités ou à leur accorder d'autres facilités propres à leur permettre d'accomplir leur travail dans de bonnes conditions.

Art. 35 Refus ou retrait

1 L'accréditation peut être refusée au requérant ne remplissant pas les conditions de l'article 33, alinéa 1.

2 L'accréditation peut être retirée pour une durée maximale de six mois au journaliste qui se procure des informations au mépris des règles professionnelles ou qui en fait intentionnellement un usage abusif.

3 En cas de récidives graves ou répétées dans un délai de trois ans après un premier retrait, l'accréditation peut être retirée pour une durée maximale de trois ans.

4 Le retrait d'accréditation est du ressort des organes compétents pour accorder l'accréditation.

5 Lorsqu'un retrait d'accréditation est envisagé, le journaliste et l'organisation professionnelle à laquelle il est affilié ainsi que l'institution qui a dénoncé les faits sont entendus, et l'avis du médiateur est sollicité.

Art. 36 Principe

1 Les institutions ont le droit d'obtenir des éditeurs de produits de presse périodiques la rectification de toute présentation de faits ayant trait à l'accomplissement de leurs tâches publiques lorsque l'inexactitude ou l'omission qui l'affecte est propre à induire en erreur les destinataires de la publication.

2 Le droit de rectification est exercé par :

3 La rectification consiste dans la publication gratuite, dans le média considéré et dans des conditions d'insertion et de présentation comparables à celles ayant entouré la présentation des faits en question, d'un texte rectificatif factuel, véridique, concis et clair soumis par l'organe compétent, sans modification ni autre adjonction que celles que le droit fédéral autorise pour le droit de réponse régi par les articles 28g et suivants du code civil suisse.

Art. 37 Procédure

Le droit de rectification des institutions est soumis par analogie à la procédure non contentieuse applicable au droit de réponse régi par les articles 28g et suivants du code civil suisse.

Art. 38 Contentieux

1 Le recours contre les décisions prises en application de la présente loi ou de ses dispositions d'application est régi par les articles 56A et suivants de la loi sur l'organisation judiciaire, du 22 novembre 1941, et par la loi sur la procédure administrative, du 12 septembre 1985.

2 Toutefois, en matière d'accès aux documents, seule est sujette à recours la décision que l'institution concernée prend à la suite de la recommandation formulée par le médiateur en cas d'échec de la médiation. Les déterminations et autres mesures émanant des institutions en cette matière sont réputées ne pas constituer des décisions, à l'exception des décisions prises explicitement comme telles en application de l'article 28, alinéa 8.

3 Le recours contre les décisions que le Tribunal administratif prend en matière d'accès à ses propres documents à la suite de la recommandation du médiateur est du ressort de la Cour de justice.

4 La juridiction compétente a accès aux documents concernés par le recours, à charge pour elle de garder une absolue confidentialité à leur propos et de prendre, à l'égard tant des parties à la procédure que des tiers et du public, toutes mesures nécessaires au maintien de cette confidentialité aussi longtemps que l'accès à ces documents n'a pas été accordé par un jugement définitif et exécutoire.

5 La procédure est gratuite. Les frais de la cause peuvent cependant être mis à la charge du plaideur téméraire.

Art. 39 Recours au juge en matière de droit de rectification

1 Les contestations relatives à l'exercice du droit de rectification peuvent être portées par voie d'action devant le Tribunal administratif ou, si le droit de rectification est exercé pour le compte de cette juridiction, devant la Cour de justice.

2 La juridiction compétente statue selon les règles de procédure relatives au droit de réponse régi par les articles 28g et suivants du code civil suisse, applicables par analogie. Elle entend le médiateur.

Art. 40 Dispositions d'application

1 Le Conseil d'Etat édicte les dispositions nécessaires à l'application de la présente loi.

2 Il veille à la bonne coordination des directives et mesures d'organisation prévues par la présente loi et par la loi sur les archives publiques, du ..............

Art. 41 Entrée en vigueur

Le Conseil d'Etat fixe la date d'entrée en vigueur de la présente loi.

Art. 42 Dispositions transitoires

1 Les institutions disposent d'un délai de deux ans à compter de l'entrée en vigueur de la présente loi pour adopter et mettre en oeuvre des systèmes de classement de l'information et des documents qu'elles détiennent qui soient adaptés aux exigences de la présente loi.

2 Sous réserve d'exceptions définies par les organes désignés à l'article 17, alinéa 2, il n'est pas obligatoire que ces systèmes de classement concernent les informations et documents antérieurs à l'entrée en vigueur de la présente loi.

3 Sans préjudice de l'application de l'article 26, alinéa 5, un émolument peut être perçu pour la recherche d'informations ou de documents ne devant pas être répertoriés obligatoirement dans les systèmes de classement prévus par la présente loi.

4 Le pouvoir judiciaire dispose d'un délai de deux ans à compter de l'entrée en vigueur de la présente loi pour créer et mettre en oeuvre les mesures de publication des arrêts et décisions des tribunaux, des commissions de recours et du conseil supérieur de la magistrature prévues à l'article 20, alinéa 5.

Art. 43 Modifications à d'autres lois

1 La loi sur la prestation des serments, du 24 septembre 1965 (A 2 15), est modifiée comme suit :

Art. 4 Fonctionnaires et employés des administrations cantonale et municipales (nouvelle teneur)

1 Les fonctionnaires et employés des administrations cantonale et municipales qui doivent être assermentés prêtent le serment suivant :

2 Le serment prêté par les fonctionnaires et employés tenus au secret fiscal comporte la phrase suivante, en lieu et place des mots "; de garder le secret de fonction sur toutes les informations que la loi ne me permet pas de divulguer " :

3 Les fonctionnaires de police prêtent le serment suivant :

Art. 5 Fonctionnaires et employés fédéraux et autres employés (nouvelle teneur)

Les fonctionnaires et employés fédéraux, ainsi que tous autres employés qui doivent être assermentés, prêtent le serment suivant :

* * *

2 La loi concernant les membres des commissions officielles, du 24 septembre 1965 (A 2 20), est modifiée comme suit :

Art. 3 Secret de fonction (nouvelle teneur)

1 Les commissaires sont soumis au secret de fonction pour toutes les informations qu'ils apprennent dans l'exercice de leur mandat dans la mesure où la loi sur l'information du public et l'accès aux documents, du ................, ne leur permet pas de les communiquer à autrui, ainsi que pour les objets relevant de l'activité de la commission pour lesquels le secret est expressément prescrit ou décidé.

2 Cette obligation est rappelée dans l'arrêté de nomination, avec la précision que sa violation est sanctionnée par l'article 320 du code pénal.

3 L'article 11 du code de procédure pénale, du 29 septembre 1977, est réservé.

4 A moins qu'une disposition légale ne prévoie une autre solution, l'autorité supérieure habilitée à lever le secret de fonction au sens de l'article 320, chiffre 2, du code pénal est :

Art. 3A Récusation (nouveau)

L'article 15 de la loi sur la procédure administrative, du 12 septembre 1985, s'applique à la récusation des membres des commissions.

* * *

3 La loi sur l'exercice des droits politiques, du 15 octobre 1982 (A 5 05), est modifiée comme suit :

Art. 72 (nouvelle teneur)

La consultation du procès-verbal est régie par la loi sur l'information du public et l'accès aux documents, du .............................

* * *

4 La loi portant règlement du Grand Conseil de la République et canton de Genève, du 13 septembre 1985 (B 1 01), est modifiée comme suit :

Art. 56 Médias (nouvelle teneur)

La tribune réservée aux médias est accessible en priorité aux journalistes accrédités.

Art. 94, al. 1 (nouvelle teneur)

1 Sur proposition d'un député, le Grand Conseil peut décider, à la majorité des deux tiers des députés présents, de siéger à huis clos pour délibérer sur un objet déterminé en raison d'un intérêt prépondérant.

Art. 189, al. 4 (nouveau, l'al. 4 actuel devenant l'al. 5)

4 Seuls des procès-verbaux de séances publiques de commissions dûment approuvés peuvent être communiqués au public en application de la loi sur l'information du public et l'accès aux documents, du .................

Art. 195, al. 1, phr. 2 (nouvelle)

1 (...) L'article 5, alinéa 2, de la loi sur l'information du public et l'accès aux documents, du ........................, est réservé.

* * *

5 La loi sur les archives publiques, du 2 décembre 1925 (B 2 15), est modifiée comme suit :

Art. 8A Consultation (intitulé, nouvelle teneur), al. 1 et 3 (nouvelle teneur)

1 La consultation des documents déposés ou conservés aux archives d'Etat est libre lorsqu'il s'agit de documents accessibles à teneur de la loi sur l'information du public et l'accès aux documents, du .................................

3 Ne peuvent être consultés librement :

N. B. :  Cette loi fait l'objet d'une refonte actuellement à l'examen devant le Grand Conseil (PL 8182-A).

* * *

6 La loi sur la publicité relative aux biens immobiliers des personnes morales de droit public, du 3 décembre 1992 (B 4 38), est modifiée comme suit :

Art. 1, al. 1 et 2 (nouvelle teneur)

1 L'accès à l'information sur les immeubles et droits réels immobiliers appartenant à l'Etat, aux communes et aux autres personnes morales de droit public est régi par la loi sur l'information du public et l'accès aux documents, du ...............................

2 Les immeubles et les droits réels immobiliers appartenant à des personnes morales de droit privé dans lesquelles l'Etat, les communes ou d'autres personnes morales de droit public détiennent une participation sont assimilés aux immeubles mentionnés à l'alinéa précédent.

* * *

7 La loi sur la statistique publique cantonale, du 11 mars 1933 (B 4 40), est modifiée comme suit :

Art. 12 Secret statistique (nouvelle teneur)

1 Le secret statistique est régi par la loi sur l'information du public et l'accès aux documents, du ..................................

2 Les données recueillies à des fins statistiques ne peuvent être utilisées pour aucun autre but. Il est interdit de communiquer les renseignements individuels ou des résultats qui permettent l'identification ou la déduction d'informations sur la situation individuelle des personnes physiques ou morales concernées.

* * *

8 La loi générale relative au personnel de l'administration cantonale et des établissements publics médicaux, du 4 décembre 1997 (B 5 05), est modifiée comme suit :

Art. 9A Secret de fonction (nouveau)

1 Les membres du personnel de la fonction publique sont soumis au secret de fonction pour toutes les informations qu'ils apprennent dans l'exercice de leurs fonctions dans la mesure où la loi sur l'information du public et l'accès aux documents, du ............................., ne leur permet pas de les communiquer à autrui.

2 L'obligation de garder le secret subsiste après la cessation des rapports de service.

3 La violation du secret de fonction est sanctionnée par l'article 320 du code pénal, sans préjudice du prononcé de sanctions disciplinaires.

4 L'article 11 du code de procédure pénale, du 29 septembre 1977, est réservé.

5 L'autorité supérieure habilitée à lever le secret de fonction au sens de l'article 320, chiffre 2, du code pénal est :

* * *

9 La loi sur l'administration des communes, du 13 avril 1984 (B 6 05), est modifiée comme suit :

Art. 8, al. 2 (nouvelle teneur)

2 La formule du serment est la suivante :

Art. 18 Publicité des séances (nouvelle teneur)

1 Les séances sont publiques.

2 Le conseil municipal siège à huis clos :

Art. 25, al. 5 (nouveau)

Art. 27 (abrogé)

* * *

10 La loi sur l'instruction publique, du 6 novembre 1940 (C 1 10), est modifiée comme suit :

Art. 120A Secret de fonction (nouveau)

1 Les membres du personnel de l'instruction publique sont soumis au secret de fonction pour toutes les informations qu'ils apprennent dans l'exercice de leurs fonctions dans la mesure où la loi sur l'information du public et l'accès aux documents, du ............................., ne leur permet pas de les communiquer à autrui.

2 L'obligation de garder le secret subsiste après la cessation des rapports de service.

3 La violation du secret de fonction est sanctionnée par l'article 320 du code pénal, sans préjudice du prononcé de sanctions disciplinaires.

4 L'article 11 du code de procédure pénale, du 29 septembre 1977, est réservé.

5 L'autorité supérieure habilitée à lever le secret de fonction au sens de l'article 320, chiffre 2, du code pénal est le Conseil d'Etat, soit pour lui le conseiller d'Etat en charge du département.

* * *

11 La loi sur l'université, du 26 mai 1973 (C 1 30), est modifiée comme suit :

Art. 32A  Secret de fonction (nouveau)

1 Les membres du corps enseignant sont soumis au secret de fonction pour toutes les informations qu'ils apprennent dans l'exercice de leurs fonctions dans la mesure où la loi sur l'information du public et l'accès aux documents, du ................................., ne leur permet pas de les communiquer à autrui.

2 L'obligation de garder le secret subsiste après la cessation des rapports de service.

3 La violation du secret de fonction est sanctionnée par l'article 320 du code pénal.

4 L'article 11 du code de procédure pénale, du 29 septembre 1977, est réservé.

5 L'autorité supérieure habilitée à lever le secret de fonction au sens de l'article 320, chiffre 2, du code pénal est le rectorat, et, en ce qui concerne les membres du rectorat, le Conseil d'Etat.

* * *

12 La loi sur l'organisation judiciaire, du 22 novembre 1941 (E 2 05), est modifiée comme suit :

Art. 56E Droit de rectification des institutions (nouveau, les art. 56E à 56G actuels devenant les art. 56F à 56H)

Le Tribunal administratif connaît en instance unique des contestations prévues à l'article 39 de la loi sur l'information du public et l'accès aux documents, du ................................

Art. 56I Prononcé des arrêts et décisions (nouveau)

Le Tribunal administratif prononce ses arrêts et décisions en Chambre du conseil.

Art. 102, al. 2 (nouveau, l'al. unique devenant l'al. 1)

2 Les délibérations et votes intervenant à l'occasion d'audiences non publiques des tribunaux et des commissions de recours sont couverts par le secret de fonction.

Art. 114 (nouveaux considérants, à ajouter à la fin de la formule du serment)

* * *

13 La loi instituant un conseil supérieur de la magistrature, du 25 septembre 1997 (E 2 20), est modifiée comme suit :

Art. 9 Publicité (nouvelle teneur)

1 Le conseil présente au Grand Conseil un rapport annuel portant sur ses activités.

2 La publicité des décisions du conseil supérieur de la magistrature est régie par la loi sur l'information du public et l'accès aux documents, du .................

* * *

14 La loi sur la procédure civile, du 10 avril 1987 (E 3 05), est modifiée comme suit :

Art. 150 Délivrance à des tiers (nouvelle teneur)

La délivrance de copies ou d'extraits de jugements à des tiers est régie par la loi sur l'information du public et l'accès aux documents, du ...........................

* * *

15 La loi d'application dans le canton de Genève de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, du 16 mars 1912 (E 3 60), est modifiée comme suit :

Art. 21, al. 2 (nouvelle teneur) et al. 3 (abrogé)

2 Le juge apprécie s'il y a lieu de rendre public le jugement d'ajournement de faillite ou celui qui refuse de donner suite à une requête fondée sur la lettre c, ainsi que le jugement refusant de prononcer la faillite sur la base de l'avis de surendettement.

* * *

16 La loi sur la procédure administrative, du 12 septembre 1985 (E 5 10), est modifiée comme suit :

Art. 44, al. 3 (nouvelle teneur)

3 Le droit de consulter le dossier ne s'étend pas à des documents purement internes à l'administration, tels qu'un avis personnel donné par un fonctionnaire à un autre, les projets de décision, les avis de droit, à moins qu'ils ne soient accessibles à chacun en vertu de la loi sur l'information du public et l'accès aux documents, du .....................................

* * *

17 La loi sur la police, du 26 octobre 1957 (F 1 05), est modifiée comme suit :

Art. 33 Secret de fonction (nouvelle teneur)

1 Tout fonctionnaire de police est tenu au secret de fonction pour toutes les informations qu'il apprend dans l'exercice de ses fonctions dans la mesure où la loi sur l'information du public et l'accès aux documents, du ......................., ou les instructions reçues ne lui permettent pas de les communiquer à autrui.

2 L'obligation de garder le secret subsiste après la cessation des rapports de service.

3 La violation du secret de fonction est sanctionnée par l'article 320 du code pénal, sans préjudice du prononcé de sanctions disciplinaires.

4 L'autorité supérieure habilitée à lever le secret de fonction au sens de l'article 320, chiffre 2, du code pénal est le Conseil d'Etat, soit pour lui le conseiller d'Etat en charge du département.

5 Tout fonctionnaire de police doit s'abstenir, pendant une durée de 3 ans à dater de la fin des rapports de service, d'exercer sur le territoire du canton de Genève, pour son compte ou pour celui de tiers, les professions respectivement d'agent de sécurité au sens du concordat sur les entreprises de sécurité, du 18 octobre 1996, et d'agent de renseignements au sens de la loi sur les agents intermédiaires, du 20 mai 1950. Celui qui contrevient à cette disposition est puni des arrêts ou de l'amende.

* * *

18 La loi sur les renseignements et les dossiers de police et la délivrance du certificat de bonne vie et moeurs, du 29 septembre 1977 (F 1 25), est modifiée comme suit :

Art. 17 Secret de fonction (nouvelle teneur)

Toute personne ayant accès à des dossiers de police ou à des renseignements de police est tenue de prendre les mesures nécessaires pour éviter toute indiscrétion ou divulgation et doit veiller notamment à ce qu'aucun tiers n'ait accès à ces dossiers ou n'ait connaissance de ces renseignements.

* * *

19 La loi sur l'organisation et le personnel de la prison, du 21 juin 1984 (F 1 50), est modifiée comme suit :

Art. 9 Secret de fonction (nouvelle teneur)

1 Le personnel de la prison est tenu au secret de fonction pour toutes les informations qu'il apprend dans l'exercice de ses fonctions dans la mesure où la loi sur l'information du public et l'accès aux documents, du ......................., ou les instructions reçues ne lui permettent pas de les communiquer à autrui.

2 L'obligation de garder le secret subsiste après la cessation des rapports de service.

3 La violation du secret de fonction est sanctionnée par l'article 320 du code pénal, sans préjudice du prononcé de sanctions disciplinaires.

4 L'autorité supérieure habilitée à lever le secret de fonction au sens de l'article 320, chiffre 2, du code pénal est le Conseil d'Etat, soit pour lui le conseiller d'Etat en charge du département.

* * *

20 La loi sur les prestations aux chômeurs en fin de droit, du 18 novembre 1994 (J 2 25), est modifiée comme suit :

Art. 35 Secret de fonction (nouvelle teneur)

1 Les membres du personnel chargés d'appliquer la présente loi sont assermentés par le Conseil d'Etat.

2 Ils sont soumis au secret de fonction pour toutes les informations qu'ils apprennent dans l'exercice de leurs fonctions dans la mesure où la loi sur l'information du public et l'accès aux documents, du ........................., ne leur permet pas de les communiquer à autrui.

3 L'obligation de garder le secret subsiste après la cessation des rapports de service.

4 La violation du secret de fonction est sanctionnée par l'article 320 du code pénal, sans préjudice du prononcé de sanctions disciplinaires.

5 Les membres du personnel chargés d'appliquer la présente loi qui sont cités à comparaître dans un procès civil, pénal ou administratif pour y être entendus comme témoins sur des informations parvenues à leur connaissance dans l'exercice de leurs fonctions doivent demander sans retard au conseil d'administration de l'Hospice général, par l'intermédiaire de leur direction, l'autorisation écrite de témoigner. Ils ne peuvent témoigner que dans le cadre de l'autorisation reçue.

6 L'article 11 du code de procédure pénale, du 29 septembre 1977, est réservé.

7 L'autorité supérieure habilitée à lever le secret de fonction au sens de l'article 320, chiffre 2, du code pénal est le conseil d'administration de l'Hospice général, soit pour lui son président, et, en ce qui concerne ce dernier, le Conseil d'Etat.

* * *

21 La loi sur l'assistance publique, du 19 septembre 1980 (J 4 05), est modifiée comme suit :

Art. 8, al. 1 à 3 (nouvelle teneur, les al. 2 à 4 actuels devenant les al. 4 à 6)

1 Les membres du personnel chargés de l'assistance sont soumis au secret de fonction pour toutes les informations qu'ils apprennent dans l'exercice de leurs fonctions dans la mesure où la loi sur l'information du public et l'accès aux documents, du ............................., ne leur permet pas de les communiquer à autrui.

2 L'obligation de garder le secret subsiste après la cessation des rapports de service.

3 La violation du secret de fonction est sanctionnée par l'article 320 du code pénal, sans préjudice du prononcé de sanctions disciplinaires.

4 L'autorité supérieure habilitée à lever le secret de fonction au sens de l'article 320, chiffre 2, du code pénal est le conseil d'administration de l'Hospice général, soit pour lui son président, et, en ce qui concerne ce dernier, le Conseil d'Etat.

* * *

22 La loi d'application de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants, du 13 décembre 1947 (J 7 05), est modifiée comme suit :

Art. 15, al. 2 (abrogé, l'al. 3 actuel devenant l'al. 2)

Art. 15A Secret de fonction (nouveau)

1 Les membres de la commission de surveillance sont soumis au secret de fonction pour toutes les informations qu'ils apprennent dans l'exercice de leurs fonctions dans la mesure où le droit fédéral ou la loi sur l'information du public et l'accès aux documents, du .............................., ne leur permet pas de les communiquer à autrui.

2 L'obligation de garder le secret subsiste après la cessation des rapports de service.

3 La violation du secret de fonction est sanctionnée par l'article 320 du code pénal.

4 L'article 11 du code de procédure pénale, du 29 septembre 1977, est réservé.

5 L'autorité supérieure habilitée à lever le secret de fonction au sens de l'article 320, chiffre 2, du code pénal est le Conseil d'Etat, soit pour lui le conseiller d'Etat en charge du département de l'action sociale et de la santé.

* * *

23 La loi d'application de la loi fédérale sur la protection de l'environnement, du 2 octobre 1997 (K 1 70), est modifiée comme suit :

Art. 7, al. 3 (nouvelle teneur)

3 La loi sur l'information du public et l'accès aux documents, du ................…, et l'article 6 de la loi fédérale déterminent les informations à fournir.

* * *

24 La loi sur les établissements publics médicaux, du 19 septembre 1980 (K 2 05), est modifiée comme suit :

Art. 9 Secret de fonction (nouvelle teneur)

1 Les conseils d'administration, les directeurs et le personnel des établissements sont soumis au secret de fonction, sans préjudice de leur soumission, pour ceux qui y sont tenus, au secret professionnel des médecins et de leurs auxiliaires institué par l'article 321 du code pénal.

2 Le secret de fonction couvre toutes les informations qu'ils apprennent dans l'exercice de leurs fonctions dans la mesure où la loi sur l'information du public et l'accès aux documents, du .................................., ne leur permet pas de les communiquer à autrui.

3 Le personnel médical et ses auxiliaires ne communiquent des indications sur les affections des malades et les traitements suivis par eux au personnel non médical que dans les limites nécessaires à l'administration des soins et à leur facturation.

4 L'obligation de garder le secret subsiste après la cessation des rapports de service.

5 La violation du secret de fonction est sanctionnée par l'article 320 du code pénal, sans préjudice du prononcé de sanctions disciplinaires.

6 L'autorité supérieure habilitée à lever le secret de fonction au sens de l'article 320, chiffre 2, du code pénal est le conseil d'administration des établissements, soit pour lui son président, et, en ce qui concerne ce dernier, le Conseil d'Etat.

7 Les membres du personnel cités à comparaître dans un procès civil, pénal ou administratif pour y être entendus comme témoins sur des informations parvenues à leur connaissance dans l'exercice de leurs fonctions doivent demander sans retard au conseil d'administration, par l'intermédiaire de leur direction, l'autorisation écrite de témoigner. Ils ne peuvent témoigner que dans le cadre de l'autorisation reçue.

8 L'article 11 du code de procédure pénale, du 29 septembre 1977, est réservé.

9 La loi concernant les rapports entre membres des professions de la santé et patients, du 6 décembre 1987, régit l'accès des personnes soignées dans un établissement hospitalier soumis à la présente loi aux dossiers et fichiers contenant des informations qui les concernent personnellement.

* * *

25 La loi sur l'énergie, du 18 septembre 1986 (L 2 30), est modifiée comme suit :

Art. 9 (nouvelle teneur)

Les personnes dont l'autorité compétente s'assure la collaboration doivent observer le secret sur les renseignements dont elles ont connaissance lorsqu'un intérêt public ou privé prépondérant s'oppose à leur communication au sens de l'article 26 de la loi sur l'information du public et l'accès aux documents, du ...........................….

* * *

26 La loi sur la protection des monuments, de la nature et des sites, du 4 juin 1976 (L 4 05), est modifiée comme suit :

Art. 7, al. 6 (nouvelle teneur)

6 L'inventaire peut être consulté conformément aux dispositions de la loi sur l'information du public et l'accès aux documents, du ...........…...................

Introduction

Le présent projet de loi sur l'information du public et l'accès aux documents (LIPAD) fait suite à la motion 762 votée par le Grand Conseil le 23 octobre 1998 (Mémorial 1998, p. 5420 à 5432). Le rapporteur de la Commission judiciaire, le député Albert Rodrik, exposait dans son rapport (Mémorial 1998, p. 5421) les principales étapes d'un processus législatif se caractérisant par plusieurs tentatives d'introduire le principe de la transparence dans le droit public genevois. Celles-ci aboutirent finalement au vote par le Grand Conseil de la motion 762 qui invitait le Conseil d'Etat à déposer un projet de loi « abordant le devoir d'information de l'Etat et le droit d'accès des citoyens aux actes de l'Etat ainsi que les limites d'un tel droit ». Le Grand Conseil fixait au Conseil d'Etat un délai d'un an au plus, qui n'a pas pu être respecté en raison de la complexité de la matière.

La première motion sur le sujet fut déposée en 1977 par le député René Longet. En 1981, le Conseil d'Etat se déclarait disposé à faire un effort en matière d'information, mais il se refusait à proposer une base légale pour un véritable droit à l'information (Mémorial 1977, p. 4288 ; 1981, p. 4728). En 1984, les députées Christiane Brunner et Micheline Calmy-Rey déposaient un projet de loi allant dans le sens de la motion Longet. Ce texte fut cependant considéré comme excessif et rejeté par le Grand Conseil sans même être renvoyé en commission (Mémorial 1984, p. 2319 et 2343). En 1991, les députées Claire Torracinta-Pache et Christine Sayegh déposaient la motion 762 (Mémorial 1991, p. 4779, 5118 et 5147). Par ailleurs, les députés Michel Balestra, Nicolas Brunschwig et Charles Poncet déposaient le projet de loi 6761 (Mémorial 1991, p. 5118), qui a été renvoyé à la Commission judiciaire le 28 novembre 1991 avec la motion 762 et une pétition 955 de P. Eberlin demandant que soit inscrit dans la Constitution genevoise un droit de questionner les autorités avec obligation de réponse.

Les travaux de la Commission judiciaire sur la motion 762 ainsi que sur le projet de loi 6761 se sont étendus sur les législatures 1989 - 1993 et 1997 - 2001. On se référera au rapport du député Rodrik précité pour l'exposé détaillé des travaux législatifs, qui ont été notamment marqués par l'audition du chancelier d'Etat Robert Hensler, le 25 juin 1998. A cette occasion, le chancelier faisait part à la commission de l'intention du Conseil d'Etat d'aller de l'avant vers un véritable droit à l'information, celui-ci était une composante nécessaire de la démocratie moderne.

En réponse à la motion 762, le Conseil d'Etat a nommé le 30 novembre 1998 une Commission d'experts à laquelle il a donné mandat d'introduire le principe de la transparence dans la législation genevoise, tout en veillant à en tracer les limites et à y introduire des exceptions. Le Conseil d'Etat souhaitait également que le texte de loi adopte une procédure simple en matière de litiges et qu'il n'en résulte pas de charges financières nouvelles à l'échelon cantonal ou communal. Placée sous la présidence de M. Michel Clavien, chef de l'information de l'Etat du Valais, qui avait participé activement à l'élaboration et à la mise en oeuvre de la loi bernoise sur l'information du public, la commission était composée des professeurs Denis Barrelet et Daniel Cornu, ainsi que de M. Pierre Heyer, juge à la Cour de justice, et de Me Charles Poncet, docteur en droit et avocat à Genève. Le directeur des affaires juridiques et le chargé de l'information de la chancellerie d'Etat ont également participé aux travaux de la Commission d'experts. Celle-ci a tenu quatorze séances entre le 9 février 1999 et le 31 janvier 2000. Elle a établi un avant-projet de loi sur l'information du public et l'accès aux documents ainsi qu'un rapport explicatif, que la chancellerie d'Etat a été chargée, par le Conseil d'Etat, de soumettre à une vaste procédure de consultation. Cette dernière a été lancée auprès de 136 organismes ou personnes, soit auprès du Grand Conseil et du pouvoir judiciaire, des 45 communes genevoises et de l'Association des communes genevoises, des 6 partis politiques représentés au Grand Conseil, des partenaires sociaux représentant les travailleuses et travailleurs et des partenaires représentant les employeurs, de tous les départements de l'administration cantonale, des commissions du personnel et des partenaires sociaux de l'administration cantonale, de quelque 25 établissements et corporations de droit public genevois, des associations et fondations importantes pour Genève, des médias, ainsi que de la Confédération et des cantons latins.

Au terme de la procédure de consultation, à la fin juin 2000, une soixantaine de prises de position étaient parvenues à la chancellerie d'Etat. Du dépouillement de toutes ces réponses, il est résulté que l'instauration du principe de la transparence était accueillie positivement, mais que des réserves étaient faites sur le travail et les coûts supputés qu'impliquera l'application d'une telle législation, le champ d'application de la législation prévue, la nécessité de tenir compte des spécificités du pouvoir judiciaire, les exceptions jugées trop floues et insuffisantes prévues au droit d'accès aux documents et le pouvoir décisionnaire du médiateur.

Le texte proposé a alors été remanié, de façon à tenir compte des remarques faites dans le cadre de la procédure de consultation.

Bref aperçu de l'évolution législative en Suisse et à l'étranger

En Suisse, tant sur le plan de la Confédération que des cantons, les législateurs ont longtemps considéré le droit à l'information comme une innovation qui ne s'imposait pas dans une démocratie directe. Bien que plusieurs auteurs aient appelé son introduction de leurs voeux [cf. en 1972 déjà, Denis Barrelet, La liberté de l'information, thèse de Neuchâtel (1972) ; également Charles Poncet, La liberté d'information du journaliste : un droit fondamental, Revue internationale de droit comparé 1980, pp. 731 ss ; et Bertil Cottier, La publicité des documents administratifs, thèse de Lausanne (1982) ], le Tribunal fédéral se refusait à le consacrer par voie jurisprudentielle (ATF 104 Ia 95-97 Bürgin ; ATF 104 Ia 377 Leserkampf ; ATF 107 Ia 236 Wyss). Alors que plusieurs pays étrangers connaissaient et pratiquaient des systèmes de libre-accès à l'information détenue par les collectivités publiques, la Suisse restait sur ses positions.

Une évolution se dessinait cependant (voir en langue française le rapport de Pascal Mahon au Congrès de la Société suisse des juristes de 1999, L'information par les autorités, RDS 118, pp. 201-352 (1999) et les auteurs cités). Sur le plan législatif, deux événements importants entraînèrent un changement radical des mentalités. D'une part, en juin 1993, le canton de Berne se donnait une nouvelle constitution dont l'article 17, alinéa 3 conférait à chacun le droit de consulter les documents officiels pour autant qu'aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s'y oppose. Le 2 novembre 1993, il adoptait une loi sur l'information qui, pour la première fois en Suisse, consacrait un véritable droit à l'information. D'autre part, sur le plan fédéral, de nombreuses fuites concernant des documents officiels montraient que le système du secret systématique ne correspondait plus aux impératifs de l'époque actuelle et des motions exigeant l'introduction du principe de transparence (motions Rechsteiner du 3 octobre 1990 et Hess du 19 septembre 1991, et précédemment les motions Jelmini et Binder des 18 juin et 8 octobre 1980) étaient transmises au Conseil fédéral sous forme de postulats. Le 15 décembre 1997, les Chambres fédérales acceptaient trois motions préconisant l'introduction du principe de la transparence (motions Hess du 11 mars 1997, Vollmer, du 19 mars 1997 et motion de la Commission de gestion du Conseil national, du 29 mai 1997).

Le 2 juillet 1998, le Département fédéral de justice et police nommait un groupe de travail, qui a élaboré un avant-projet de loi fédérale sur la transparence de l'administration ainsi qu'un rapport explicatif du 24 septembre 1999. La procédure de consultation à laquelle ces textes ont ensuite été soumis vient de se terminer.

Par ailleurs, plusieurs cantons sont aussi en train de légiférer sur ce sujet. C'est le cas notamment des cantons de Vaud, du Tessin, de Soleure, du Jura et d'Argovie.

A l'étranger, le droit à l'information - appelé aussi principe de transparence - est connu par de nombreux pays. La Suède a été un précurseur dans ce domaine, puisqu'elle a introduit en 1766 déjà le principe selon lequel « tout citoyen suédois aura le droit de prendre connaissance des documents officiels » (loi fondamentale suédoise sur la presse, chapitre II, article 1). D'autres pays scandinaves (Finlande, Norvège, Danemark) suivirent l'exemple suédois. Les Etat-Unis ont adopté en 1966 le Freedom of Information Act (FOIA), qui a inspiré de nombreuses législations, dont celles de l'Australie, du Canada, de l'Irlande, de la Hongrie et de la Nouvelle Zélande. Parmi les pays européens qui nous sont proches, l'Italie a reconnu le principe de la transparence alors que la Belgique adoptait, le 11 avril 1994, une loi relative à la publicité de l'administration. En Allemagne, le problème du droit à l'information est partiellement réglé par les Pressegesetze des différents Länder, mais une législation fédérale n'a pas encore été adoptée. En France, le principe de la consultation par toute personne des documents à caractère non nominatif a été introduit par la loi du 17 juillet 1978.

Dans l'Union européenne, l'article 191A du Traité d'Amsterdam a consacré le droit d'accès aux documents des organes de l'Union européenne. Cette disposition prévoit que tout citoyen de l'Union et toute personne physique ou morale résidant ou ayant son siège dans un Etat membre ont le droit d'accéder aux documents du Parlement européen, du Conseil et de la Commission. L'article 191A du Traité d'Amsterdam appelant une concrétisation par des actes plus détaillés, une directive doit être adoptée d'ici 2001 afin de déterminer notamment les limites du droit d'accès. Jusqu'à l'entrée en vigueur de la nouvelle directive, les deux décisions du Conseil (Décision 93/731 CE) et de la Commission (Décision 94/90 CE) antérieures au traité demeurent en vigueur : elles permettent la consultation des documents détenus par le Conseil et par la Commission.

Orientations fondamentales du projet genevois

La transparence doit devenir une règle de conduite au sein des collectivités publiques genevoises. Dans cette perspective, il sied de passer du principe du secret assorti d'exceptions à celui de la transparence sous réserve de dérogations. Cette évolution législative est propre à renforcer tant la démocratie que le contrôle de l'administration, ainsi qu'à valoriser l'activité étatique et à favoriser la mise en oeuvre des politiques publiques.

La transparence ainsi voulue doit se concrétiser non seulement par une politique active d'information et de communication, mais aussi par la reconnaissance d'un droit individuel d'accès aux documents. C'est d'ailleurs bien l'instauration d'un tel droit qui représente l'innovation majeure propre à conférer sa pleine dimension au changement de culture qu'implique l'abandon du principe du secret. Il n'en est toutefois pas moins utile que des règles sur la publicité des séances et l'information active spontanée soient consignées dans un ensemble cohérent de dispositions, ainsi que le prévoit le présent projet de loi. Il sied d'ailleurs de rappeler que la motion 762 votée par le Grand Conseil demande au Conseil d'Etat d'aborder le devoir d'information de l'Etat, en plus d'instituer un véritable droit d'accès à l'information.

La nouvelle législation doit s'appliquer à l'Etat cantonal central, mais aussi aux communes ainsi qu'aux établissements et corporations de droit public cantonaux et communaux. Ce ne sont d'ailleurs pas seulement les administrations elles-mêmes qui doivent y être assujetties, mais aussi les corps constitués eux-mêmes et les commissions dépendant de ces entités. Sur le plan du principe, il apparaîtrait également justifié de viser les personnes morales et autres organismes de droit privé détenus majoritairement par des collectivités publiques ainsi que les délégataires de tâches de droit public. Toutefois, eu égard à la diversité des situations susceptibles de se présenter et aux difficultés inhérentes à un assujettissement de ces entités à toutes les dispositions de la loi, il est préférable de déléguer au Conseil d'Etat la compétence de soumettre progressivement ces entités aux obligations résultant de la nouvelle législation, en soupesant avec prudence les conséquences et les modalités d'un tel assujettissement.

Les exceptions à la transparence - en particulier au droit individuel d'accès aux documents - doivent être définies avec suffisamment de précision, quoique nécessairement en termes généraux et abstraits. Il sied de garantir la protection tant de la sphère privée des administrés que le bon fonctionnement des institutions.

Pour le pouvoir judiciaire, cela n'implique pas un non assujettissement de principe à l'exigence de transparence, mais cela justifie un large renvoi aux lois d'organisation judiciaire et de procédure régissant l'activité des tribunaux et des commissions de recours.

Les exigences émises à l'égard des institutions soumises à la nouvelle législation doivent l'être avec un souci de proportionnalité et dans le respect d'une certaine autonomie des institutions visées.

Enfin, la mise en oeuvre de cette législation novatrice doit se trouver facilitée par l'instauration d'une procédure de médiation, qui ne dépossède toutefois pas les autorités et administrations du pouvoir décisionnaire sur l'accès aux documents, sans préjudice de l'ouverture de voie de recours.

Le présent projet de loi présente l'aspect novateur voulu tant par le Grand Conseil que par le Conseil d'Etat, tout en étant mesuré et réaliste.

Commentaire article par article

Chapitre I : But et champ d'application

Le chapitre 1 énonce le but et définit le champ d'application de la LIPAD.

Article 1 : But

La transparence des activités étatiques et para-étatiques visée par la LIPAD a pour finalité de favoriser la libre formation de l'opinion publique et la participation des citoyens à la vie publique. En raison de l'importance que les collectivités publiques ont prises dans la vie moderne, une transparence accrue dans leur fonctionnement est de nature à permettre une meilleure formation de l'opinion publique. Elle est propre également à renforcer l'intérêt des citoyens pour le fonctionnement des institutions et à les inciter à mieux s'investir dans la prise des décisions démocratiques. Dans une démocratie semi-directe, qui appelle fréquemment les citoyens aux urnes sur les sujets les plus variés, la recherche d'une participation accrue grâce à une opinion publique librement formée présente un intérêt majeur.

Si les activités para-étatiques sont elles aussi visées, c'est en raison du large champ d'application donné à la LIPAD.

Article 2 : Champ d'application

Afin d'assurer une bonne harmonisation avec la législation sur les archives publiques (PL 8182-A), la LIPAD retient aussi la notion d'institution pour désigner les entités auxquelles elle doit s'appliquer. Les institutions considérées sont tant les corps constitués (tels que le Conseil d'Etat, le Grand Conseil, les tribunaux, les exécutifs communaux et les conseils municipaux) que les administrations et les commissions qui sont à leur service, que les entités considérées relèvent des ordres exécutif, législatif ou judiciaire, du niveau cantonal ou communal, de la fonction publique centralisée ou décentralisée.

Entrent par exemple dans la catégorie des établissements les Hôpitaux universitaires de Genève, les Transports publics genevois, les Services industriels de Genève et l'Aéroport international de Genève, alors que la CIA et les autres caisses de retraite publiques représentent des corporations de droit public. Si de bons motifs peuvent justifier une autonomisation de services chargés de tâches publiques par le recours à des formes d'administration décentralisée, il ne se justifie en revanche pas que ces entités échappent de ce fait à l'exigence de transparence. Tant les activités étatiques que para-étatiques doivent en effet échapper au secret, sur le plan du principe, en tant qu'elles servent à l'accomplissement de tâches publiques financées au moyen des deniers publics.

Dans le prolongement de ce raisonnement, il serait logique d'assujettir à la LIPAD également les personnes morales ou autres organismes qui, bien que relevant du droit privé, sont détenues marjoritairement par des collectivités publiques, de même que les personnes privées délégataires de tâches de droit public. Toutefois, ainsi que l'a révélé la procédure de consultation, une application sans nuance de la LIPAD à de telles institutions est susceptible davantage de soulever des difficultés sur le terrain que de procurer les avantages escomptés d'une telle transparence. Les situations susceptibles de se présenter apparaissent très diverses (cf. par exemple la situation d'entreprises chargées de l'enlèvement de véhicules sur la voie publique ou de la collecte d'ordures ménagères dans de petites communes). C'est pourquoi le Conseil d'Etat, s'inspirant sur ce point de l'avant-projet de loi fédérale sur la transparence de l'administration, propose au Grand Conseil de lui déléguer la compétence de désigner lesquelles de ces institutions doivent être assujetties aux principes posés par la LIPAD, en précisant l'étendue et les modalités de cet assujettissement. Il importe d'ailleurs que les institutions représentant les principales collectivités publiques que sont l'Etat central et les communes ainsi que les établissements et corporations de droit public montrent l'exemple de la transparence avant de l'exiger dans la même mesure de personnes morales ou autres organismes de droit privé du seul fait que ces derniers seraient détenus par des collectivités publiques ou seraient délégataires de tâches de droit public.

L'alinéa 3 prévient l'application simultanée et partiellement contradictoire de la LIPAD et de la future loi fédérale sur la transparence, en accordant la primauté à cette dernière dans la mesure où elle pourrait s'appliquer à des institutions soumises à la LIPAD, tel que l'Aéroport international de Genève, en tant qu'entités chargées de l'accomplissement de tâches de droit public fédéral.

Enfin, l'alinéa 4 réserve d'emblée la législation sur la protection des données personnelles, qui renforce en même temps qu'elle limite l'exigence de transparence, en se plaçant du point de vue des administrés, et elle réserve également d'emblée, de façon plus générale, le droit fédéral ainsi que les lois régissant les procédures judiciaires et administratives, qui visent à garantir le bon fonctionnement des procédures contentieuses et non contentieuses et à protéger les intérêts des parties à ces procédures. Ces réserves sont reprises dans d'autres dispositions de la LIPAD, comme celles qui définissent le statut du pouvoir judiciaire (art. 9, 10, 20) et limitent le droit individuel d'accès aux documents (art. 26, al. 2, let. e et f).

Chapitre II : Publicité des séances

S'il ne comporte pas d'importantes innovations, le chapitre II ne présente pas moins le mérite de rassembler en un ensemble homogène et cohérent les dispositions régissant la publicité des séances des différentes institutions soumises à la LIPAD.

Section 1 : Règles générales

Article 3 : Publicité

Plutôt que d'énoncer un principe de publicité assorti de nombreuses exceptions nécessaires, l'article 3 comporte un renvoi général à la législation, soulignant néanmoins par-là même l'importance de la question puisqu'elle n'est pas simplement laissée à l'appréciation des institutions mais doit faire l'objet de normes.

Une réserve explicite en faveur des traités internationaux apparaît justifiée notamment pour les autorités juridictionnelles, dont certaines doivent tenir des audiences publiques en vertu de garanties résultant notamment de la Convention européenne des Droits de l'Homme. En ce qui concerne les règles de droit fédéral, on peut penser notamment à la loi fédérale du 4 octobre 1991 sur l'aide aux victimes d'infractions (LAVI).

La publicité d'une séance implique, en principe, la possibilité pour les journalistes accrédités d'y effectuer des prises de vue et de son et de retransmettre la séance. Toutefois, à l'exigence que cela ne perturbe pas le déroulement des débats, il se justifie d'ajouter la réserve de directives décrétées par l'institution considérée pour sauvegarder des intérêts légitimes prépondérants, de façon à respecter une certaine autonomie des institutions soumises à la LIPAD mais aussi à orienter l'exercice du pouvoir d'appréciation que cela implique pour elles. Les intérêts légitimes prépondérants à prendre en considération peuvent tenir tant au fonctionnement même des institutions considérées qu'aux personnes dont les intérêts sont en jeu lors des séances en question.

En prévoyant la possibilité d'admettre des journalistes accrédités à des séances se tenant à huis clos, l'alinéa 3 fournit un moyen intermédiaire propre à concilier, suivant les circonstances, les impératifs publics ou privés commandant le huis clos et les intérêts de l'opinion publique à être informée sur de telles séances.

Le fait qu'une séance se tienne à huis clos n'implique d'ailleurs pas qu'aucune information ne doive être donnée sur ce qui s'y déroule et s'y décide. Ainsi que le prévoit notamment l'article 16, alinéa 1 au nombre des dispositions auxquelles l'article 3, alinéa 3, phrase 2 renvoie, les institutions informent sur toutes leurs activités de nature à intéresser le public, à moins qu'un intérêt prépondérant ne s'y oppose.

Section 2 : Grand Conseil

Article 4 : Séances plénières

Cette disposition reprend la règle actuelle selon laquelle les séances du Grand Conseil sont publiques. Elle maintient les restrictions à la publicité qui sont prévues par la loi portant règlement du Grand Conseil. Elle ajoute toutefois l'exigence d'un intérêt prépondérant (qui peut être public ou privé) à la décision qu'entendrait prendre le Grand Conseil de siéger à huis clos pour délibérer sur un objet déterminé en dehors des cas précis dans lesquels cette loi prévoit explicitement le huis clos (cf. art. 43 souligné, al. 4 sur la modification de l'art. 94, al. 1 de la loi B 1 01).

Article 5 : Séances du bureau et des commissions parlementaires

Comme cela est ressorti de la procédure de consultation, il est conforme à l'esprit de nos institutions actuelles de maintenir le principe selon lequel les séances des commissions du Grand Conseil se tiennent à huis clos, de même d'ailleurs que les séances du bureau du Grand Conseil. Une ouverture est néanmoins prévue - avec l'accord du bureau du Grand Conseil, destiné à assurer une certaine unité de doctrine - pour les séances de commissions parlementaires consacrées à des auditions présentant un intérêt général marqué ou à l'examen d'importantes modifications constitutionnelles.

L'accord du bureau du Grand Conseil n'est en revanche pas requis pour que le président ou les rapporteurs d'une commission renseignent la presse sur les travaux de commissions parlementaires en application de l'article 195, alinéa 2 de la loi portant règlement du Grand Conseil, qu'il n'est pas prévu de modifier.

Article 6 : Dossiers et documents

L'article 6 s'inscrit au nombre des quelques dispositions de la LIPAD qui instituent quelques privilèges en faveur des journalistes accrédités, en considération tant de la transparence qu'il s'agit d'instaurer que du rôle dévolu naturellement aux médias en matière d'information du public. Pour le surplus, l'article 6 rappelle que les autres documents utilisés par le Grand Conseil n'échappent pas à l'emprise du droit d'accès individuel aux documents instauré par la LIPAD.

Section 3 : Conseil d'Etat

Article 7 : Séances

Il est indispensable que l'exécutif cantonal siège à huis clos, afin de permettre des échanges de vues et la maturation des décisions dans les meilleures conditions possibles de liberté et afin de sauvegarder les intérêts publics et privés opposés à une divulgation dont la prise en compte et l'évocation sont nécessaires à la prise de bonnes décisions.

Article 8 : Administration cantonale et commissions

Tant les services de l'administration cantonale, au sein desquels de nombreuses séances sont organisées, que les commissions dépendant du Conseil d'Etat et, plus généralement, les commissions extra-parlementaires doivent pouvoir siéger hors la présence du public et des représentants des médias. Des exceptions étant concevables pour certaines commissions, l'alinéa 2 confère au Conseil d'Etat une compétence de déroger à certaines conditions à la règle du huis clos et à retenir des solutions médianes adaptées à la spécificité des commissions et à la diversité des situations susceptibles de se présenter.

Section 4 : Pouvoir judiciaire

Article 9 : Tribunaux et commissions de recours

Comme cela est ressorti de la procédure de consultation, la question de la publicité des audiences des tribunaux (auxquels il sied d'ailleurs d'assimiler les commissions de recours) doit être réglée par un renvoi aux dispositions spécifiques des traités internationaux, du droit fédéral, de la Constitution genevoise et des lois organiques et procédurales. Eu égard à l'importance des intérêts en jeu, l'article 9 pose à cet égard l'exigence d'une base légale formelle, en renvoyant à la loi et pas simplement à la législation (contrairement à l'art. 3 contenant la règle générale sur la publicité des séances des institutions).

Article 10 : Autres commissions et services administratifs

La règle du huis clos doit s'appliquer aux séances du conseil supérieur de la magistrature ainsi qu'à celles des services administratifs et autres commissions dépendant du pouvoir judiciaire.

Section 5 : Communes

Article 11 : Exécutifs communaux

Les remarques faites ci-dessus à propos des séances du Conseil d'Etat et de ses délégations valent pour les exécutifs communaux.

Article 12 : Conseils municipaux

Cette disposition est le pendant pour les conseils municipaux de la règle posée à l'article 4 pour le Grand Conseil. Là aussi, en dehors des cas explicitement prévus par la loi, le huis clos ne peut être décidé qu'en raison d'un intérêt prépondérant (cf. art. 43 souligné, al. 9 sur la modification de l'art. 18, al. 2, let. b de la loi B 6 05).

Comme pour les séances des commissions du Grand Conseil (cf. art. 5 LIPAD), une exception au huis clos doit pouvoir être possible pour des séances de commissions consacrées à des auditions présentant un intérêt général marqué. L'accord du Conseil d'Etat est requis en sa qualité d'autorité de surveillance des communes dans le but d'assurer une certaine unité de doctrine en la matière et de prévenir des pressions locales préjudiciables au travail des commissions de conseils municipaux.

Article 13 : Groupements intercommunaux

Le regroupement de certaines activités entre plusieurs communes ne justifie pas à lui seul une dérogation aux règles qui s'appliqueraient à ces activités sur le plan d'une seule commune. Aussi l'article 13 précise-t-il qu'en présence d'un groupement intercommunal, la question de la publicité se règle par analogie avec le régime qui prévaudrait si la séance avait lieu au sein d'une seule commune.

Section 6 : Autres institutions

Article 14 : Etablissements et corporations de droit public

Les séances des organes exécutifs et des directions des établissements et des corporations de droit public cantonaux ou communaux portent le plus souvent sur des objets à caractère technique, administratif ou quelquefois commercial. Aussi la règle du huis clos doit-elle prévaloir pour de telles séances, sans préjudice, une fois de plus, du devoir général d'information du public prévue par l'article 16 LIPAD.

Certaines de ces institutions comportent un organe délibératif comparable à une assemblée générale ou à une assemblée des délégués, comme les caisses de pensions de la fonction publique ou la Banque cantonale de Genève. De telles séances doivent en principe être publiques, sans préjudice de la possibilité conférée au Conseil d'Etat de restreindre ou supprimer cette publicité. L'exigence d'un intérêt prépondérant ainsi que la consultation du médiateur et de l'institution considérée favorisent une saine pesée des intérêts en présence à ce propos.

Comme les trois pouvoirs cantonaux où les communes, les établissements et corporations de droit public disposent de services administratifs et de commissions, dont les séances doivent en principe elles aussi ne pas être publiques.

Dès lors que les établissements et corporations de droit public répondent à des besoins variés et obéissent à des impératifs spécifiques, il sied de permettre des exceptions à la règle du huis clos, à des conditions de procédure et de fond propres à favoriser l'émergence des solutions les plus appropriées dans chaque cas.

Article 15 : Organismes intercantonaux

Dans la perspective d'un probable développement des organismes intercantonaux, l'article 15 LIPAD tend à favoriser consensuellement la solution qui prévaudrait dans le canton de Genève, tout en respectant les dispositions contraires d'autres cantons. Le canton de Genève ne saurait en effet imposer ses propres dispositions sur la publicité des séances pour les organismes intercantonaux. Aussi faut-il se limiter à inciter le Conseil d'Etat à obtenir si possible l'application, selon des modalités à fixer de cas en cas, de la règle de publicité ou de huis clos qui est prévue par la LIPAD dans des cas comparables soumis exclusivement à cette dernière. Il sied de rappeler que l'instauration du principe de la transparence s'inscrit dans le droit fil d'une évolution législative maintenant bien amorcée sur le plan de plusieurs cantons et au niveau de la Confédération, si bien que les risques de divergences ou même de conflits à ce propos paraissent fort limités.

Chapitre III : Information du public

L'information du public répond à la fois à un besoin émanant du public et à un devoir des institutions à l'égard du public. Elle est utile aux institutions elles-mêmes, qui peuvent non seulement expliquer leurs politiques et leurs activités, mais encore susciter un échange propice à l'expression puis à la prise en compte des besoins du public. En tant qu'il s'agit d'une prestation étatique ou para-étatique, il est utile que l'information soit fondée sur une base légale, d'autant plus qu'elle s'inscrit dans le contexte d'une politique de communication à laquelle des limites doivent aussi être assignées, notamment en termes de proportionnalité des moyens engagés à cette fin et de qualité des informations à donner. Il est légitime que les institutions aient une véritable politique de communication. Les moyens mis en oeuvre à cette fin doivent toutefois être mesurés, adaptés aux circonstances et aux buts recherchés, en sorte que l'information ne se mue pas en propagande financée par les deniers publics, en particulier à l'approche de scrutins populaires.

Article 16 : Principes

La pratique actuelle se caractérise déjà par la mise à disposition du public et des médias d'une très grande quantité d'informations. Les principes posés à l'article 16 codifient donc les règles déjà suivies, à l'échelon cantonal en tout cas, en leur apportant un certain nombre de précisions.

L'alinéa 1 rappelle le principe selon lequel toute activité de nature à intéresser le public doit faire l'objet d'une information, à moins qu'un intérêt prépondérant ne s'y oppose. La clause limitant l'information aux activités « de nature à intéresser le public » a été introduite pour éviter de contraindre les institutions à donner des informations dépourvues d'intérêt. C'est aux institutions elles-mêmes qu'il appartient d'apprécier quelles sont les informations à communiquer spontanément, en se gardant d'avoir à ce propos une conception trop restrictive. Toute activité d'une certaine importance doit en effet faire l'objet d'une information.

L'intérêt prépondérant susceptible de justifier qu'une institution n'informe pas sur une de ses activités peut être de nature publique ou privée. Les illustrations qui en sont données à l'article 26, alinéa 2 dans le contexte de l'accès aux documents fournissent logiquement des critères d'appréciation pour déterminer les informations à donner, à ne pas donner ou à donner plus tard dans le cadre de la politique d'information des institutions.

L'alinéa 2 expose de manière succincte les exigences auxquelles l'information donnée doit satisfaire dans une démocratie moderne. L'information doit être exacte, c'est-à-dire conforme aux faits et présentée d'une manière non tendancieuse. Elle doit être complète, les institutions tenues d'informer sur leurs activités devant le faire sans procéder à des choix arbitraires ou intéressés ; les activités des institutions ne doivent pas être occultées derrière l'énoncé d'un certain nombre de sujets, sous peine de déformer l'information et de verser dans la propagande. L'information doit aussi être claire, ce qui signifie que les institutions doivent éviter de transmettre des informations ambiguës, incompréhensibles ou mal formulées ; cette exigence a une importance pratique réelle aussi pour les médias, dès lors que ces dernières travaillent dans des conditions leur laissant souvent peu de temps pour traiter les informations reçues. Enfin, l'information doit être rapide, c'est-à-dire communiquée sans retard à la connaissance du public.

Comme cela est ressorti nettement de la procédure de consultation, il sied de poser le principe de la proportionnalité des moyens utilisés, d'autant plus que les institutions soumises à la LIPAD sont de tailles très diverses, accomplissent des tâches fort différentes et sont dotées pour certaines de moyens fort limités.

Les institutions disposent de moyens variés d'informer sur leurs activités. Deux d'entre eux méritent une mention particulière dans la LIPAD, à savoir d'une part le recours aux technologies modernes de diffusion de l'information (en particulier l'Internet) et d'autre part, naturellement, l'intermédiaire des médias, dont la fonction de recueillir, traiter et commenter l'information est explicitement reconnue notamment par l'obligation faite aux institutions de leur communiquer systématiquement les informations qu'elle diffuse. De ce fait, s'il n'est pas exclu et est même nécessaire que les institutions informent directement le public sur leurs activités, il ne leur est pas loisible de court-circuiter la fonction critique des médias. Le devoir de respecter l'égalité de traitement des médias (ATF 104 Ia 377 Leserkampf) n'exclut pas la prise en compte de leurs structures et modes d'organisation ainsi que de leurs spécificités. Un journal quotidien, un périodique trimestriel réservé à des spécialistes, la radio locale ou la télévision n'obéissent en effet pas aux mêmes impératifs ; il faut que les institutions en tiennent compte, et évitent de favoriser certains médias par rapport à d'autres.

Article 17 : Organisation

La mise en oeuvre du devoir d'information active imposé aux institutions requiert la prise de mesures d'organisation, de même d'ailleurs que le traitement des demandes individuelles d'accès aux documents.

Il importe à cet égard de respecter l'autonomie des diverses institutions soumises à la LIPAD.

Sauf pour les plus grandes institutions, au demeurant déjà dotées pour la plupart d'entre elles de professionnels de la communication, les mesures à prendre en vertu de l'article 17 n'impliquent pas la constitution de services supplémentaires ou l'engagement de nouveaux responsables, mais l'attribution au sein des structures existantes de la fonction d'informer le public. A l'échelon communal en particulier, la responsabilité de l'information pourrait être confiée au secrétaire communal, voire au maire lui-même dans les petites communes, sans qu'il en résulte un alourdissement de l'appareil administratif.

L'abandon du système du secret au profit du principe de la transparence ne permet pas d'éviter la nécessité d'identifier et pondérer les intérêts en présence susceptibles de s'opposer à la communication d'informations. Suivant la nature de ces dernières, ce travail implique des compétences. Aussi n'est-il pas concevable d'abandonner à tout membre de la fonction publique le soin de procéder à une telle pesée d'intérêts. En particulier dans le domaine de l'information active, il ne saurait être question que tous les membres du personnel des administrations se muent en agents de communication, au détriment de l'accomplissement de leurs devoirs de service. Si donc l'information n'est pas l'affaire de chacun d'entre eux, des mesures concrètes n'en doivent pas moins être prises pour que la communication spontanée d'informations devienne une réalité au sein des institutions.

L'alinéa 3 charge le Conseil d'Etat de définir les organes et services habilités à diffuser les alertes ou les communiqués urgents prévus par le droit fédéral, en particulier par l'article 6 de la loi fédérale sur la radio et la télévision (LRTV).

Au nombre des mesures d'organisation propres à rendre effective l'obligation d'informer prévue par la LIPAD figure l'adoption de systèmes adéquats de classement des informations diffusées ainsi que des documents détenus par les institutions. Pour contraignante qu'elle puisse être dans certains cas, cette mesure n'en est pas moins nécessaire et utile, au demeurant pour les institutions elles-mêmes. L'alinéa 4 est toutefois rédigé de façon à tenir compte des craintes exprimées à ce propos lors de la procédure de consultation, dans le respect du principe de la proportionnalité et d'une certaine autonomie des institutions visées. Au surplus, l'article 42 prévoit des dispositions transitoires pour la mise en oeuvre de cette obligation, à laquelle un caractère rétroactif n'est au surplus pas attribué.

Article 18 : Grand Conseil

L'alinéa 1 n'apporte aucune innovation par rapport à la situation actuelle, puisque l'article 42 de la loi portant règlement du Grand Conseil prévoit déjà la publication du Mémorial des séances du Grand Conseil et que ce dernier est au surplus accessible depuis quelque temps sur l'Internet. Une publication rapide du Mémorial est souhaitable, d'autant plus lorsque les débats intervenus au plénum servent de motivation à des décisions sujettes à recours, comme en matière de contrôle de la validité des initiatives cantonales.

Afin que la publicité des séances prévues aux articles 4 et 5, alinéa 2 LIPAD ait un sens, il faut que le public sache à l'avance à propos de quoi, quand et où le Grand Conseil ou, pour des séances publiques, des commissions du Grand Conseil siègent.

Sous réserve d'exceptions justifiées par un intérêt prépondérant, il faut que cette publicité de séance s'accompagne, pour permettre une information de qualité, de la possibilité pour le public d'accéder aux rapports, études, expertises et prises de position devant servir à la formation des décisions à prendre. C'est pourquoi l'article 18, alinéa 3 renvoie à la disposition prévue explicitement à ce sujet pour l'exécutif cantonal.

Article 19 : Conseil d'Etat

L'alinéa 1 reprend la pratique actuelle, en précisant que le Conseil d'Etat est tenu d'informer notamment sur les objets et les résultats de ses délibérations. Cela implique la communication d'information sur ses intentions et projets dans la mesure où ils ont un degré suffisant de précision pour faire l'objet de délibérations au sein du Conseil d'Etat. A ce stade, une information présente un intérêt certain non seulement pour les milieux susceptibles d'être concernés par de tels projets et intentions, mais aussi pour le Conseil d'Etat lui-même, que la transparence à ce sujet place dans la situation de pouvoir être mieux renseigné et d'éviter de se trouver sur la défensive à la suite de fuites ou d'indiscrétions malencontreuses.

Pour toute personne intéressée de plus près aux délibérations du gouvernement, il est grandement utile de pouvoir accéder aux rapports, études, expertises et prises de position servant à la formation de la position du Conseil d'Etat. Aussi l'article 19, alinéa 2 inclut-il ces documents dans l'obligation d'information active mise à la charge du gouvernement, qui concrétise le principe exprimé à l'article 16, alinéa 2 LIPAD.

Cette obligation ne peut être prévue sans réserve, dans la mesure où les documents considérés sont susceptibles de comporter des indications qu'un intérêt public ou privé prépondérant justifie de ne pas divulguer, que ce soit dans le cadre de la politique active d'information ou en réponse à des demandes individuelles d'accès à ces documents (cf. art. 26 LIPAD).

Article 20 : Pouvoir judiciaire

Comme cela a déjà été relevé, il n'y a pas de raison de principe de soustraire le pouvoir judiciaire au principe de la transparence sur ses activités. Il est toutefois évident que les tribunaux et les commissions de recours traitent le plus souvent de dossiers comportant des indications relevant de la sphère privée des parties aux procédures et qu'une divulgation d'informations au stade de l'instruction de dossiers compromettrait très fréquemment le résultat de leurs investigations. C'est pourquoi l'article 20 charge les tribunaux et les commissions de recours de fournir des informations générales sur leurs activités juridictionnelles et administratives, réserve explicitement l'application des lois régissant leurs activités (à savoir essentiellement la loi sur l'organisation judiciaire et les diverses lois de procédure), et subordonne la communication d'informations sur des procédures en cours à des conditions supplémentaires. Ces dernières sont l'existence d'un intérêt prépondérant requérant impérativement la diffusion de telles informations et la prise de précautions aux fins de garantir le respect des intérêts légitimes des parties et, notamment en matière pénale, de la présomption d'innocence des personnes mises en cause.

Suivant les circonstances, des informations pourraient être données sur des procédures en cours, notamment lorsque la collaboration du public pour élucider un crime paraît nécessaire, la gravité d'une affaire ou la préoccupation qu'elle suscite dans le public le justifie, la nécessité s'impose de prévenir ou de corriger des informations erronées de manière à inquiéter l'opinion publique, ou encore la mise en garde du public ou sa protection le requiert.

La publicité des audiences des tribunaux et des commissions de recours implique la communication en temps utiles de la date et de l'heure des audiences publiques ainsi que, sous une forme appropriée, des causes devant y être débattues. Cette communication n'est prévue qu'en faveur des journalistes accrédités auprès des tribunaux et des commissions de recours, et non du public en général comme par exemple pour les séances du Grand Conseil (cf. art. 18, al. 2 LIPAD).

Une fois qu'une procédure judiciaire est close par un jugement entré en force, un intérêt prépondérant peut justifier qu'une information soit fournie à ce propos, non sans que des précautions ne soient prises pour préserver les intérêts légitimes des parties. Ce peut être le cas soit en raison de l'importance du jugement prononcé, soit parce que des informations avaient déjà dû être données à propos de l'affaire alors que la procédure était en cours.

Concernant l'accès aux arrêts et décisions des tribunaux et des commissions de recours, l'alinéa 5 opère une distinction entre la publication de la jurisprudence à des fins scientifiques, qui doit intervenir dans la mesure utile (davantage que jusqu'à présent), et l'accessibilité généralisée à toutes les décisions émanant du pouvoir judiciaire dans une perspective de transparence de ses activités. Des précautions doivent être prises dans les deux hypothèses pour sauvegarder les intérêts légitimes des parties. S'agissant de la seconde hypothèse évoquée, ces précautions impliquent notamment que les arrêts et décisions considérés doivent être définitifs et exécutoires, en principe anonymisés et simplement rendus accessibles dans cette forme et non diffusés activement. L'alinéa 5 comporte ainsi des innovations par rapport à la pratique actuelle. Les obligations qu'il institue se trouvent toutefois tempérées d'une part par la compétence reconnue à la commission de gestion du pouvoir judiciaire d'édicter des directives d'exécution au besoin dérogatoires (art. 20, al. 6 LIPAD) et d'autre part par l'octroi d'un délai transitoire de deux ans pour la mise en oeuvre de ces mesures de publication (art. 42, al. 3 LIPAD).

Dans le droit fil de l'esprit d'ouverture et de transparence imposé aux autres institutions soumises à la LIPAD, le même régime de publication ou d'accessibilité est prévu pour les décisions du conseil supérieur de la magistrature, évidemment avec les mêmes précautions. Ces dernières font que l'obligation de confidentialité que l'article 8 de la loi instituant un conseil supérieur de la magistrature met à la charge du magistrat mis en cause et du plaignant conserve sa raison d'être. C'est le lieu de rappeler que le conseil supérieur de la magistrature siège évidemment à huis clos (art. 10, al. 1 LIPAD).

Article 21 : Autorités de police

Bien que les autorités de police soient incluses de façon générale dans les institutions soumises à la LIPAD - au titre d'administrations dépendant du pouvoir exécutif et, pour certains aspects de leurs activités, du pouvoir judiciaire - il se justifie de consacrer une disposition spécifique à l'information active qu'elles ont à donner, eu égard à l'importance pratique et au retentissement médiatique de leurs activités.

Au rappel de l'obligation générale d'informer suit donc d'une part la condition de l'approbation du pouvoir judiciaire pour la communication d'informations relevant de procédures judiciaires en cours ou en voie d'être ouvertes (al. 2) et d'autre part les mêmes conditions que celles qui s'appliquent au pouvoir judiciaire pour la communication d'informations sur des procédures en cours (al. 3, qui renvoie à l'art. 20, al. 2 LIPAD).

Article 22 : Communes

A l'instar du Conseil d'Etat sur le plan cantonal, les exécutifs communaux doivent développer une politique active d'information.

Des informations doivent également être communiquées sur les activités des conseils municipaux ainsi que sur les séances publiques des commissions de conseils municipaux, et les rapports, études, expertises et prises de position servant à la formation des positions adoptées au sein de ces entités doivent être rendus accessibles, sous réserve d'intérêts prépondérants opposés.

L'article 22 est libellé en des termes suffisamment souples pour que les obligations qu'il prévoit ne représentent pas une charge disproportionnée pour les communes. Il sied de rappeler dans ce contexte la règle générale de proportionnalité qui a été introduite à l'article 16 LIPAD, en réponse aux objections formulées dans le cadre de la procédure de consultation, notamment par l'association des communes genevoises.

Le projet de loi ne prévoit pas d'obligation pour les communes de consigner les débats des conseils municipaux dans une publication officielle, tel que le Mémorial des séances du Conseil municipal de la Ville de Genève. Cette dernière a évidemment tout loisir de continuer à éditer cette publication. Quand bien même cela ne constitue pas une obligation, il est conforme à l'esprit de la LIPAD que les communes diffusent, par exemple par le biais de l'Internet, un compte-rendu des délibérations de leur conseil municipal.

Article 23 : Autres institutions

Les institutions visées par cette disposition sont notamment les établissements et corporations de droit public cantonaux et communaux et les groupements d'institutions (art. 2, al. 1, let. c et d LIPAD), ainsi que, dans la mesure définie par le Conseil d'Etat, les personnes morales et autres organismes de droit privé détenus majoritairement par des institutions et les délégataires de tâches de droit public cantonal ou communal (cf. art. 2, al. 2 LIPAD).

Cette disposition, qui a essentiellement valeur de rappel, comporte néanmoins la précision que ces institutions doivent aussi communiquer activement des informations sur leur situation financière. Cette mention spécifique se justifie par l'intérêt que cette question présente pour le public dans la mesure où ces institutions sont financées directement ou indirectement par les deniers publics, sans que leur budget et leurs comptes ne soient toujours soumis à des mesures de publicité aussi transparentes que celles qui s'appliquent à l'Etat cantonal et aux communes.

Chapitre IV : Accès aux documents

Le droit individuel d'accès aux documents constitue l'innovation principale introduite par la LIPAD. C'est lui qui opère le véritable passage du système de secret sous réserve de dérogations au principe de la transparence assorti d'exceptions. C'est en effet davantage par la reconnaissance d'un droit individuel, susceptible d'être exercé très concrètement et défendu au besoin devant le tribunal administratif, que par l'énoncé d'une règle générale ou d'un objectif que le changement de culture voulu par la législation proposée peut intervenir, sans préjudice de la nécessité de développer en interne aux institutions un esprit d'ouverture et de former les membres du personnel en conséquence.

Article 24 : Droit d'accès

A l'instar de la Confédération et des autres cantons se préoccupant actuellement de cette question, le droit individuel d'accès aux documents qu'instaure l'article 24 LIPAD est un droit reconnu à chacun, sans restriction liée par exemple à la nationalité, au domicile, à l'âge ou à la démonstration d'un intérêt digne de protection du requérant. Non seulement de telles restrictions risqueraient d'être inopérantes dans la mesure où elles pourraient être contournées sans difficulté par le recours à des prête-noms, mais encore et surtout elles s'harmoniseraient mal avec le principe même de transparence que le droit individuel d'accès aux documents permet de concrétiser. Dès lors qu'un document doit être considéré comme accessible à une personne en vertu de ce principe de transparence (et non en vertu des dispositions sur la protection des données personnelles ou des droits inhérents à la qualité de partie à une procédure), il n'y a pas de raison d'en refuser l'accès à d'autres personnes, conformément à l'axiome couramment exprimé en anglais par les mots « access to one - access to all ».

Les exceptions prévues à l'article 26 constituent des clauses de sauvegarde suffisantes pour les informations qui ne doivent pas être portées à la connaissance du public. Au surplus, il n'est pas raisonnable d'envisager que des demandes d'accès à des documents détenus par les institutions genevoises affluent dans les faits du monde entier vers lesdites institutions. Il doit être admis au contraire que les requêtes émanant de ressortissants étrangers domiciliés à l'étranger ou même hors du canton de Genève seront rares, sans présenter pour autant un caractère abusif ou chicanier. Plus généralement d'ailleurs, même s'il faut s'attendre à ce que ce droit individuel d'accès aux documents soit exercé dans la pratique davantage à Genève que cela n'a été jusqu'à présent le cas dans le canton de Berne, il n'y a pas lieu de craindre que les institutions genevoises croulent en quelque sorte sous les demandes d'accès ni même ne soient souvent mises à contribution par des demandes présentées par des personnes qui n'auraient aucun intérêt à prendre connaissance des documents considérés. Tant les expériences réalisées dans les pays connaissant le principe de la transparence que le bon sens commandent d'admettre que les abus resteront rares et qu'en réalité le droit individuel d'accès aux documents sera exercé à titre principal par les représentants des médias ainsi que les organisations déployant une activité politique locale, au surplus pour des motifs parfaitement légitimes.

Le droit d'accès prévu par la LIPAD est défini comme un droit de consultation sur place ainsi qu'un droit à l'obtention de copies (à l'instar de l'avant-projet de loi fédérale sur la transparence de l'administration), à l'exclusion d'un droit à l'obtention d'explications orales sur les documents. Cela n'exclut nullement que des renseignements soient fournit oralement, ainsi que cela se pratique d'ores et déjà couramment pour nombre d'informations sollicitées par téléphone ou au guichet. Comme cela a été relevé au cours de la procédure de consultation, une obligation de donner des renseignements sur le contenu des documents exposerait toutefois les institutions à des difficultés ; qu'on imagine par exemple qu'un responsable de l'information doive expliquer les comptes de l'Etat à toute personne qui ne se contenterait pas de demander l'accès au document « Comptes d'Etat », mais voudrait obtenir des explications personnelles sur les comptes de l'Etat ! Le droit d'accès aux documents n'implique d'ailleurs pas non plus le droit d'obtenir des renseignements écrits en complément aux informations contenues dans les documents remis en consultation ou en copie.

Il importe en revanche qu'une liaison soit faite entre les informations orales et l'accès aux documents, par le biais d'une disposition - l'article 24, alinéa 3 LIPAD - prévoyant que des informations ne peuvent être données oralement lorsqu'au regard des critères fixés par la LIPAD un document qui contiendrait ces mêmes informations ne pourrait être communiqué. Cette précision n'est pas sans incidence sur la notion même du secret de fonction, qui subsiste évidemment à l'égard des informations (et pas seulement des documents) à ne pas révéler, autrement dit à garder secrètes, temporairement ou durablement (cf. aussi le commentaire des modifications proposées, à l'art. 43 souligné, aux dispositions de la législation genevoise traitant du secret de fonction).

Article 25 : Définition

Comme dans le projet de loi sur les archives publiques (PL 8182-A), les documents sont définis comme des « supports d'information... », plutôt que comme des informations contenues sur tout support (définition peu heureuse retenue par l'avant-projet de loi fédérale sur la transparence de l'administration). La nature du support importe peu ; il peut s'agir de données directement perceptibles (des écrits, des illustrations, des plans, des photographies, etc.) ou de données perceptibles par le biais de moyens techniques (des enregistrements visuels ou sonores, des microfilms, etc.).

Le document doit avoir un contenu informationnel, c'est-à-dire contenir un élément de connaissance ou un renseignement, quelle qu'en soit la nature, à la condition toutefois qu'il concerne l'accomplissement d'une tâche publique, à savoir une activité étatique ou para-étatique (cf. art. 1 LIPAD). Le document doit enfin être détenu par une institution soumise à la LIPAD. Peu importe qu'il ait été produit par une telle institution ou simplement reçu par elle.

L'alinéa 2 explicite la définition figurant à l'alinéa 1, en donnant un certain nombre d'exemples de ce que sont des documents, selon ce qui est admis généralement en la matière. Il n'y a pas de raison d'exclure de la notion de document les données qui n'existent qu'à l'état virtuel, c'est-à-dire en version électronique, mais qu'il est aisé de produire en version papier. Avec le développement des technologies de l'information et, notamment, le recours de plus en plus fréquent à la messagerie électronique, la LIPAD n'atteindrait guère son but et pourrait être aisément contournée si, par principe, on soustrayait à son emprise les informations numérisées.

Le droit individuel d'accès aux documents ne comporte en revanche pas le droit à l'établissement d'un document inexistant, sauf, précisément, si cet établissement peut résulter du traitement informatisé simple d'informations existantes, en particulier du tirage papier d'un fichier existant.

L'alinéa 3 exclut de la notion de document les notes à usage personnel (à savoir les notes prises à l'usage exclusif de celui qui les prend, et non les notes adressées même confidentiellement à une personne déterminée) ainsi que les brouillons ou autres textes inachevés. Quand bien même elles concerneraient l'accomplissement de tâches publiques, des notes à usage personnel de collaborateurs de la fonction publique relèvent en quelque sorte de la sphère privée de ces derniers. Il importe par ailleurs que les rédacteurs de documents puissent faire évoluer leurs textes et travailler dans des conditions de sérénité avant qu'il ne soit possible d'accéder au produit de leur travail.

Ces deux restrictions à la notion de document doivent s'interpréter à la lumière du principe général de transparence institué par la LIPAD. A défaut, tout texte pourrait échapper au droit d'accès tant qu'il appelle encore un complément, même mineur, contrairement à l'esprit de cette législation. Ainsi, par exemple, un avant-projet de loi soumis à consultation interne, destiné à être encore modifié, constitue un document au sens de la LIPAD, dont l'accès ne peut être refusé que si l'une des exceptions au droit d'accès est réalisée.

Article 26 : Exceptions

Il est évident que le droit d'accès aux documents détenus par les institutions ne saurait être absolu, mais doit au contraire faire l'objet d'exceptions, aux fins notamment de garantir la protection de la sphère privée des administrés et de permettre le bon fonctionnement des institutions. La définition des exceptions au droit d'accès représente une démarche législative délicate. Au système se contentant de réserver un intérêt public ou privé prépondérant opposé à la communication s'oppose un système de catalogue détaillé et exhaustif d'exceptions. La première solution revient à laisser subsister une trop grande marge d'appréciation en faveur des autorités ainsi qu'un flou peu compatible avec les exigences du principe de la légalité, au détriment de la sécurité juridique. La seconde méthode comporte le risque d'omissions et de complications préjudiciables les unes et les autres au bon fonctionnement des institutions et aux intérêts légitimes des administrés. L'article 26 retient une solution médiane, qui tend à combiner les deux systèmes pour en cumuler les avantages et en diminuer les inconvénients respectifs. Les exceptions au droit d'accès aux documents sont donc définies par une règle générale (al. 1), qui est illustrée exemplativement par l'énumération des cas dans lesquels un intérêt public ou privé prépondérant s'oppose à la communication d'un document. Même s'ils ne peuvent être rédigés qu'en termes généraux et abstraits, ces cas sont suffisamment détaillés et complets pour qu'une saine pesée des intérêts en présence puisse intervenir et que le principe de la transparence se concrétise sur le terrain dans toute la mesure où cela est justifié. Une marge d'appréciation subsiste nécessairement. Suivant les cas, les clauses d'exceptions pourront être complétées par voie réglementaire ainsi que, au besoin, par des directives administratives, dans les limites admises par le principe de la légalité. Par ailleurs, les échanges de vues avec le médiateur et l'intervention de ce dernier (cf. art. 31 LIPAD) permettront le développement d'une pratique respectueuse de l'esprit de cette nouvelle législation et cohérente pour l'ensemble des institutions visées.

C'est à dessein que la liste des exceptions figurant à l'alinéa 2 ne répertorie pas ces dernières en deux catégories distinctes relevant l'une de la notion d'intérêt public prépondérant et l'autre d'intérêt privé prépondérant. En effet, certains des intérêts en jeu peuvent appartenir simultanément à ces deux catégories, suivant l'angle sous lequel on les considère.

Les quelques commentaires suivants méritent d'être faits à propos des exceptions énumérées explicitement à l'alinéa 2 :

Lettre a

La sécurité de l'Etat doit être comprise au sens étroit du terme. Les mesures prises en vue de prévenir ou d'empêcher des actes de nature à mettre en cause l'existence même de l'Etat démocratique ne doivent pas être compromises par la communication de documents. Plus largement, une telle communication ne doit pas non plus intervenir si elle est de nature à rendre inefficaces les mesures prises pour assurer la sécurité publique, ou si elle est susceptible de compromettre le bon fonctionnement de l'institution.

En vertu de cette disposition, nul ne saurait exiger la communication des plans établis pour les interventions en cas de catastrophes ou d'émeutes ou encore en matière de lutte contre le terrorisme. De même, des directives internes concernant la structure, l'organisation, le fonctionnement ou les modes d'intervention des services de police. Il en va de même pour les mesures prises pour la protection des organisations internationales ou des représentations diplomatiques sises sur le territoire genevois.

Par ailleurs, ainsi que l'ont relevé les autorités fédérales au cours de la procédure de consultation, il importe également que la communication de documents ne compromette pas les relations internationales de la Suisse ou les relations confédérales. Cette exception se justifie d'autant plus que le droit d'accès aux documents ne se limite pas aux documents produits par les institutions soumises à la LIPAD, mais aussi à ceux que ces dernières détiennent pour les avoir reçues par exemple d'Etats étrangers, de la Confédération ou d'autres cantons ne connaissant pas (encore) un même principe de transparence.

Lettre b

Même en vue de l'accomplissement de leurs tâches publiques, les institutions soumises à la LIPAD ont des intérêts patrimoniaux et détiennent des droits immatériels qui ne doivent pas pouvoir être mis en péril par la communication de certains documents. Ce sont des cas dans lesquels les institutions apparaissent essentiellement comme des sujets de droit privé. Par exemple, quiconque ne saurait exiger d'une institution la communication d'un document reproduisant le code source d'une application informatique qu'elle a développée ou fait réaliser pour accomplir une de ses tâches publiques.

Lettre c

La sauvegarde du processus décisionnel représente une exception classique au droit d'accès aux documents. Il s'agit de préserver la faculté des organes et administrations des institutions de réfléchir, de consulter, de rédiger plusieurs projets d'une éventuelle décision avant d'arrêter son choix. Plutôt que de supprimer purement et simplement l'accès à des documents préparatoires tant que la décision n'a pas été prise, la formule retenue limite le refus d'accès aux documents relatifs à une décision en préparation au cas où une telle communication serait de nature à entraver notablement le processus décisionnel, par souci de ne pas vider le principe de la transparence de sa substance.

Il importe également que la communication de documents ne compromette pas des négociations en cours, que ce soit sur un plan purement politique (par exemple dans le cadre de discussions avec les représentants de la fonction publique), sur le plan de relations avec d'autres institutions ou collectivités publiques, sur le plan de relations de droit public (par exemple en matière d'octroi de concessions) ou encore sur le plan de relations contractuelles soumises au droit privé.

Lettres d et e

Ces deux dispositions s'inscrivent dans le droit fil d'autres dispositions de la LIPAD relatives au pouvoir judiciaire et aux autorités de police, dans la mesure où les activités de ces institutions se trouvent pour l'essentiel régies par des lois spécifiques. Ces deux dispositions établissent ainsi un joint entre la LIPAD et ces lois, qui sont notamment la loi sur l'organisation judiciaire et les lois de procédure, en particulier le code de procédure pénale. Les enquêtes dont il est question à la lettre d peuvent toutefois aussi être des enquêtes disciplinaires menées à l'égard de membres du personnel de la fonction publique. En combinaison avec la lettre e visant notamment la loi sur la procédure administrative, il peut également s'agir des nombreuses enquêtes que l'application des lois peut commander de mener.

Lettre f

La lettre f coordonne quant à elle l'application de la LIPAD avec la législation (au sens large) sur la protection des données personnelles, dont l'application est d'ailleurs également réservée par l'article 2, alinéa 4 LIPAD.

Lettre g

En complément aux autres exceptions énumérées à l'alinéa 2, la lettre g établit une exception au droit d'accès aux documents lorsque celui-ci impliquerait une atteinte notable à la sphère privée, qui peut être celle d'administrés ou d'institutions. Cette disposition n'exclut donc pas automatiquement l'accès à tout document dès l'instant qu'il concernerait la sphère privée d'un tiers ; elle requiert une pesée des intérêts en présence. Par exemple, un avocat mandaté par une institution doit s'attendre à ce que le montant des honoraires qu'il perçoit du chef de ce mandat soit le cas échéant communiqué à des tiers, dès lors qu'il s'agit de l'utilisation des ressources d'institutions chargées de l'accomplissement de tâches de droit public, bien que cette information concerne sa sphère privée économique.

Lettre h

L'exception est plus catégorique en ce qui concerne les informations relatives à l'état de santé d'une personne. Il s'agit là d'un des aspects essentiels de la sphère privée, à propos duquel certaines institutions sont néanmoins amenées à détenir une quantité d'informations en ce qui concerne les personnes habitant ou travaillant sur le territoire cantonal. L'exception vise à protéger les gens contre la communication de telles données.

Lettre i

L'exception tirée des différents secrets institués par la législation représente en réalité un cas particulier d'exceptions justifiés par la protection de la sphère privée. Il apparaît néanmoins utile de faire une mention explicite des secrets professionnels, de fabrication ou d'affaires, ainsi que, comme cela a été réclamé de plusieurs parts au cours de la procédure de consultation, du secret fiscal.

Les institutions jouent un rôle important dans l'économie locale, en particulier par les commandes qu'elles passent et les travaux qu'elles adjugent. Les entrepreneurs ou autres fournisseurs de prestations entrant en contact avec elles doivent admettre d'emblée d'agir dans la transparence. Il importe néanmoins que de telles relations ne les mettent pas dans une situation d'infériorité par rapport à des concurrents en mettant ces derniers au bénéfice d'informations normalement confidentielles.

Lettre k

Enfin, tenant compte de remarques faites dans le cadre de la procédure du consultation, il sied d'illustrer la notion d'intérêt public ou privé prépondérant opposé à la communication de documents par le cas dans lequel une telle communication aboutirait à révéler indûment l'objet ou le résultat de recherches scientifiques.

En excluant purement et simplement du droit d'accès aux documents, les notes échangées entre les membres d'autorités collégiales (comme le Conseil d'Etat et les exécutifs communaux) ainsi qu'entre eux et leurs collaborateurs, l'article 26, alinéa 3 renforce l'exception tirée du risque d'entrave notable au processus décisionnel mentionnée à l'article 26, alinéa 2, lettre c. Il s'agit de permettre la libre formation de l'opinion du collège gouvernemental, en mettant ses membres à l'abri des pressions auxquelles les exposerait la communication de leur opinion souvent provisoire formulée au stade antérieur à la prise collective de décisions. Comme il est admis que les séances du Conseil d'Etat et des exécutifs communaux doivent se tenir à huis clos (cf. art. 7 et 11 LIPAD), il faut préserver à ces autorités collégiales un espace de délibération et de préparation de leurs décisions collectives en dehors de tout regard extérieur. Le caractère catégorique de cette exception, en particulier le fait qu'une décision contraire de l'autorité collégiale elle-même ne soit pas réservée, se justifie par le souci d'engager chacun de ses membres dans le processus collégial et de les empêcher d'exercer un jeu de pouvoir des uns sur les autres sur la scène publique. Il s'agit aussi de permettre aux collaborateurs des membres d'autorités collégiales d'exprimer librement leurs opinons et propositions à l'intention de ces derniers.

Aux exceptions énumérées explicitement à l'article 26, il est prudent d'ajouter une réserve des dispositions de droit fédéral ou cantonal faisant obstacle à l'exercice du droit individuel d'accès institué par la LIPAD. Certes, le principe de la primauté du droit fédéral suffirait à fonder des refus au regard de normes de droit fédéral. La mention du droit fédéral n'en a pas moins une utile valeur didactique. En ce qui concerne les normes spécifiques de droit cantonal, il se justifie d'en faire la réserve dans la mesure où il serait hasardeux d'affirmer que la LIPAD regroupe l'ensemble des exceptions imaginables au droit d'accès aux documents, même si la plupart des hypothèses envisageables peuvent sans doute être rattachées à l'un ou l'autre des cas énumérés à l'article 26, alinéa 2. La réserve figurant à l'article 26, alinéa 4 présente aussi l'avantage d'intégrer en quelque sorte à la LIPAD les exceptions spécifiques résultant du droit fédéral ou d'autres lois cantonales dans la perspective de la détermination de l'étendue du secret de fonction, dont la définition se trouve désormais logiquement faite par référence à la LIPAD.

L'article 26, alinéa 4 n'est en revanche pas une clause de délégation législative habilitant le Conseil d'Etat ou les autres institutions soumises à la LIPAD à prévoir par la voie de règlements ou de directives des exceptions non couvertes par l'article 26 LIPAD.

Enfin, l'article 26, alinéa 5 prévoit une exception d'une autre nature, qu'il est néanmoins possible de rattacher à l'intérêt public prépondérant au bon fonctionnement des institutions ainsi que, le cas échéant, à l'interdiction générale de l'abus de droit. Les institutions doivent avoir la possibilité de refuser l'accès à des documents dont la collecte ou la recherche entraînerait un travail manifestement disproportionné. L'invocation de ce motif de refus ne se conçoit que restrictivement au regard du principe de transparence instauré par la LIPAD. Elle suppose une mise en balance des intérêts en présence et peut dès lors, à ce titre exceptionnel, justifier que l'intérêt du requérant à obtenir le document considéré soit pris en compte et, en conséquence, que le requérant soit invité à en faire état et à en justifier, en dérogation au principe ancré à l'article 24, alinéa 1 LIPAD.

Article 27 : Accès partiel ou différé

Cette disposition introduit une double notion de proportionnalité. Premièrement, il est conforme à l'esprit de la LIPAD qu'un accès partiel soit préféré à un simple refus d'accès lorsque le motif de refus ne s'étendrait qu'à certaines données ou parties du document considéré. Un caviardage des mentions à soustraire au droit d'accès peut alors représenter une solution médiane qui doit l'emporter. Toutefois, il ne faut pas non plus que ce procédé requière lui-même un travail disproportionné, étant précisé que cette solution intermédiaire en principe préférable suppose une relecture très attentive de l'ensemble du document considéré et que seul un caviardage dûment réfléchi est à même de protéger efficacement les intérêts en jeu. L'alinéa 2 émet dans cette perspective des exigences de qualité quant au caviardage susceptible d'amener à préférer un accès partiel à un simple refus d'accès, quitte à ce que ces exigences ne limitent les cas dans lesquels cette solution médiane doit être préférée du fait du surcroît de travail qu'un caviardage de qualité est susceptible de provoquer.

Une même idée de proportionnalité implique qu'un accès différé soit préféré à un simple refus d'accès dans la mesure où l'obstacle à la communication d'un document n'aurait qu'un caractère temporaire. C'est ce qu'exprime l'article 27, alinéa 3, dont il y a lieu par ailleurs de déduire que le moment déterminant pour apprécier la réalisation d'une exception au droit individuel d'accès à un document est celui où l'institution rend sa détermination (soit le moment qui est tout proche de celui où la demande d'accès est déposée), et non le moment où le document considéré a été créé. Il en résulte que l'écoulement du temps peut modifier l'appréciation qu'il y a lieu de faire du caractère confidentiel ou non d'un document. Cette considération a toute son importance au regard de l'exception tirée du risque d'entrave notable au processus décisionnel prévue à l'article 26, alinéa 2, lettre c LIPAD ainsi qu'à propos des documents mentionnés directement ou par renvoi à l'article 19, alinéa 2 LIPAD. Elle souligne, par contraste, que les notes échangées entre les membres d'une autorité collégiale obéissent, en vertu de l'article 26, alinéa 3 LIPAD, à un régime particulier dicté par le souci de favoriser l'esprit de collégialité qui doit régner au sein des membres du gouvernement cantonal et des exécutifs communaux.

Enfin, l'alinéa 4 répond lui aussi à une préoccupation de proportionnalité en même temps qu'il doit servir de base légale à des charges susceptibles d'assortir la communication de documents en lieu et place d'un simple refus d'accès ou d'un accès différé à un document. Cette disposition doit permettre notamment de communiquer des documents aux représentants des médias sous embargo, afin de faciliter leur travail conformément à l'esprit de la LIPAD.

Article 28 : Procédure d'accès aux documents

Dans la logique du droit d'accès institué par l'article 24 LIPAD indépendamment de toute condition de nationalité, de domicile, d'âge ou d'intérêt, l'article 28 précise que la demande d'accès n'est soumise à aucune exigence de forme. Le requérant n'a pas même à justifier de son identité, et peut présenter sa requête verbalement. Il importe en revanche que le requérant donne à l'institution des indications suffisantes pour permettre l'identification du document recherché, condition dont la réalisation doit d'ailleurs se trouver facilitée, avec le temps, grâce aux systèmes de classement que les institutions doivent, en vertu de l'article 17, alinéa 4 LIPAD, adopter pour les informations qu'elles diffusent et les documents qu'elles détiennent. Suivant les circonstances, l'institution peut néanmoins demander qu'une requête d'accès à un document soit formulée par écrit, compte tenu par exemple des recherches qu'il lui faudra effectuer pour donner suite à la demande ou du besoin de disposer de suffisamment de précisions sur le document recherché.

L'alinéa 2 impose aux institutions le devoir général de statuer rapidement sur les demandes d'accès, sans fixer de délai impératif, tant les situations peuvent être différentes les unes des autres. Cette disposition met par ailleurs à la charge des institutions le devoir d'aider les requérants s'adressant à elles à obtenir satisfaction. Cette assistance comporte l'accessibilité aux systèmes de classement des documents, et l'orientation du requérant vers une autre institution à laquelle il lui faut le cas échéant s'adresser.

Afin de préserver la commission d'erreurs dans l'appréciation des exceptions au droit d'accès aux documents, l'alinéa 3 rappelle qu'il appartient aux institutions de désigner des personnes et des procédures aussi pour le traitement des demandes d'accès aux documents (art. 17, al. 1 LIPAD), en même temps qu'il laisse entendre que le cercle des personnes susceptibles de devoir répondre à des demandes d'accès est nécessairement sensiblement plus large que celui des personnes chargées d'assurer la diffusion active d'informations. Nombre d'informations peuvent en effet être données par la plupart des collaborateurs d'une institution, tant il est évident que certains documents doivent être accessibles à tout un chacun sans aucune restriction. Il importe toutefois qu'une obligation d'en référer au supérieur hiérarchique soit posée dans les situations de doute. Les intérêts qu'il y a lieu de prendre en compte sont tant ceux de l'institution faisant l'objet d'une demande d'accès que ceux d'autres institutions et de tiers.

Dans cette perspective, l'alinéa 4 prend soin de conférer aux tiers et aux autres institutions concernés par une demande d'accès susceptible de compromettre leurs intérêts le droit de faire part de leur éventuelle opposition à la communication du document. Cette règle de procédure concrétise sinon étend même l'obligation générale de respecter le droit d'être entendu des parties à une procédure administrative. La consultation prévue par cette disposition peut, suivant les cas, être informelle. L'important est que si une institution entend donner accès à un document en dépit de l'opposition d'une autre institution ou d'un tiers, elle leur permette de s'y opposer formellement en saisissant le médiateur, par le biais d'une confirmation écrite de son intention. Ainsi, dans les cas où des demandes d'accès sont susceptibles de compromettre les intérêts d'autres institutions ou de tiers, une opposition à la communication du document fait obstacle, dans l'immédiat, à la communication du document.

Un même souci d'éviter trop de formalisme prévaut dans l'hypothèse inverse où une institution entend rejeter une demande d'accès. L'institution peut se contenter d'en informer le requérant oralement, et à ne lui confirmer cette intention par écrit que si celui-ci le souhaite.

L'alinéa 7 reprend, en l'adaptant à la logique de la LIPAD, la règle selon laquelle le refus de statuer ou le retard mis à statuer permet d'engager une démarche pour contester cette attitude et en obtenir le changement. Seulement ici, c'est une saisine du médiateur qui est alors possible, et non un recours.

L'alinéa 8 pose un principe communément reconnu en matière d'accès aux documents : celui de la gratuité. Ainsi donc, pour la consultation de documents au siège d'une institution, aucun frais ne peut être mis à la charge du requérant, même pour l'activité déployée pour trouver les documents dont la consultation est sollicitée. Il sied en revanche de rappeler qu'une institution peut refuser de donner accès à des documents dont la collecte ou la recherche entraînerait un travail manifestement disproportionné (art. 26, al. 5 LIPAD).

En revanche, pour l'obtention de copies de documents, il est normal qu'un émolument puisse être perçu en couverture des frais, en principe modiques, qu'implique la fourniture de cette prestation. Par ailleurs, à l'instar de l'avant-projet de loi fédérale sur la transparence de l'administration, il est justifié de pouvoir vendre au prix du marché la copie de documents se prêtant à une commercialisation, dans des limites à fixer par voie réglementaire.

L'alinéa 9 prévoit un délai de 10 jours pour saisir le médiateur. Il importe qu'ici un délai soit fixé, afin que la situation procédurale soit claire. Ce délai est certes assez bref. Cette brièveté est toutefois en harmonie avec l'obligation générale de célérité mise à la charge des institutions pour donner suite aux demandes d'accès. La forclusion qu'impliquerait son dépassement n'aurait au surplus qu'une conséquence modeste, dans la mesure où cela n'empêcherait pas le requérant, sous réserve d'abus de droit, de déposer une nouvelle demande d'accès aux mêmes documents.

Article 29 : Documents archivés

Cette disposition vise à coordonner la LIPAD et la législation sur les archives publiques, exigence utile que renforce d'ailleurs l'article 40, alinéa 2 LIPAD en chargeant le Conseil d'Etat de veiller à l'harmonisation des directives et mesures d'organisation prévues par ces deux législations.

La législation sur les archives publiques concerne non seulement les archives historiques, à savoir l'ensemble des documents qui ne sont plus utilisés pour l'expédition courante des affaires et, notamment, ceux qui sont versés aux Archives d'Etat, mais aussi les archives administratives, soit l'ensemble des documents utiles à l'expédition courante des affaires. C'est la législation sur les archives publiques qui fixe les règles relatives à la conservation et à l'archivage des documents. Elle prévoit également des délais de protection, qui empêchent en principe l'accès aux archives historiques pendant de nombreuses années. La LIPAD a toutefois aussi une incidence sur la législation sur les archives publiques, en ce sens qu'elle soustrait à ces délais de protection les documents qu'elle déclare accessibles alors qu'ils sont encore détenus par une institution. Cela n'aurait en effet pas de sens qu'un document soit accessible lorsqu'il est encore en possession d'une institution, mais qu'il cesse ensuite de l'être pour le simple motif que cette institution l'a archivé et, en particulier, l'a versé aux Archives d'Etat. Aussi l'article 29, alinéa 2 LIPAD prévoit-il qu'un document accessible au regard de la LIPAD continue à l'être une fois qu'il est archivé.

Selon l'article 29, alinéa 3 LIPAD, il n'est pas justifié d'opérer à cet égard une distinction selon que les documents ont été archivés avant ou après l'entrée en vigueur de la LIPAD. Cela signifie que les services en possession d'archives historiques, en particulier les Archives d'Etat, devront examiner les demandes d'accès au regard de la LIPAD pour n'opposer les délais de protection qu'institue la législation sur les archives publiques qu'à l'égard des documents jugés non accessibles au regard de la LIPAD. Il importera d'adapter sur ce point la loi sur les archives publiques en voie d'adoption devant le Grand Conseil, par le biais d'un article 43 souligné, alinéa 5 à modifier en conséquence une fois que le projet de loi 8182-A aura été adopté par le Grand Conseil. Il y a en effet tout lieu de penser que la nouvelle loi sur les archives publiques sera adoptée et entrera en vigueur avant la LIPAD, compte tenu de l'état d'avancement des travaux législatifs respectifs dans les deux matières considérées.

Chapitre V : Médiateur

Les articles 30 à 32 contiennent une importante innovation, soit l'institution d'un médiateur chargé de veiller à la bonne application de la LIPAD. Cette solution n'exclut pas mais diffère au besoin l'engagement de procédures contentieuses, en étant propre à réduire l'ampleur d'un tel contentieux juridictionnel du fait des solutions qui ne manqueront pas d'être généralement trouvées par le biais de la médiation.

Article 30 : Désignation et financement

Bien qu'il importe que le médiateur remplisse sa fonction de façon indépendante, cette disposition ne retient pas des clauses d'incompatibilité dont l'effet, d'après les réactions suscitées lors de la procédure de consultation, serait davantage de restreindre les possibilités de choix d'un bon médiateur que de garantir la qualité de la personne à désigner comme médiateur. Au-delà des qualités personnelles qui devront guider le choix du médiateur, sa nécessaire indépendance est favorisée de façon suffisante par le fait que le médiateur doit être élu par le Grand Conseil pour la durée d'une législature, avec une possibilité de deux réélections successives (al. 1), et qu'il ne va dépendre d'un organe étatique que d'un strict point de vue administratif (al. 2).

La médiation devant pouvoir intervenir à bref délai, il est préférable de la confier à une seule personne plutôt qu'à une commission de plusieurs membres.

Il n'y a pas lieu de penser que le taux d'occupation du médiateur équivaudra à un plein temps d'activité. Ce point n'a toutefois pas à être réglé dans la loi elle-même.

Compte tenu du large champ d'application conféré à la LIPAD, il se pourrait que le médiateur soit amené à intervenir à propos de demandes d'accès à des documents détenus non par l'Etat, à savoir des services administratifs intégrés à l'administration cantonale centrale, mais aussi par d'autres institutions, non placées sous la surveillance directe du Conseil d'Etat. Il pourrait donc se justifier que le financement de l'activité du médiateur soit partagée entre l'Etat cantonal et les autres institutions, même s'il est dans l'ordre des choses que le médiateur soit rémunéré par l'Etat cantonal. L'alinéa 3 représente une base légale permettant au Conseil d'Etat de régler la question de la rémunération du médiateur ainsi que celle du financement de son activité.

Article 31 : Compétences

Le médiateur est chargé de la tâche de concilier les divergences de vues susceptibles de naître dans l'application de la LIPAD tant par le traitement des requêtes de médiation relatives à l'accès aux documents que par le biais de divers préavis requis par la LIPAD. Il lui est également reconnu la compétence de faire des recommandations et des propositions touchant à l'information des institutions soumises à la LIPAD.

En revanche, il est résulté de la procédure du consultation qu'il n'est pas adéquat de conférer au médiateur à la fois un pouvoir de médiation et de décision. La procédure de médiation prévue par la LIPAD ne dépossède donc pas les institutions du pouvoir décisionnaire en matière d'accès aux documents.

Il sied encore de rappeler que la médiation prévue par la LIPAD ne se substitue pas aux procédures instituées pour la mise en oeuvre d'un droit spécifique d'accès à certains dossiers, en principe aux dossiers concernant le requérant (cf. art. 2, al. 4 et art. 26, al. 4 LIPAD). Les procédures prévues par ces lois conservent leur utilité et leur pleine application, comme en matière d'accès aux dossiers de police (cf. la loi sur les renseignements et les dossiers de police et la délivrance des certificats de bonne vie et moeurs), aux dossiers médicaux (cf. la loi concernant les rapports entre membres des professions de la santé et patients) et aux dossiers des parties à une procédure administrative (cf. la loi sur la procédure administrative).

Article 32 : Procédure de médiation ou de préavis

L'alinéa 1 s'articule logiquement avec les dispositions de la LIPAD prévoyant la possibilité de saisir le médiateur d'une demande de médiation en matière d'accès aux documents (cf. art. 28, al. 5 à 7 et al. 9 LIPAD) ou la nécessité de solliciter son préavis (cf. p. ex. art. 8, al. 2, phr. 3, art. 14, al. 4, phr. 3, art. 20, al. 6, phr. 3 LIPAD).

Si la demande de médiation doit être écrite, il suffit qu'elle soit sommairement motivée, et son instruction peut intervenir de façon assez informelle.

Il importe en revanche que le médiateur ait pleinement accès aux documents concernés, mais aussi que toute mesure soit prise pour que la procédure de médiation ne lève pas par elle-même la confidentialité litigieuse reconnue provisoirement aux documents en question.

Comme dans l'avant-projet de loi fédérale sur la transparence de l'administration, c'est une recommandation que le médiateur est amené à formuler en cas d'échec de la médiation. Ensuite, il appartient à l'institution considérée de rendre une décision formelle, sujette à recours auprès du Tribunal administratif, si tant est qu'elle n'estime alors pas devoir donner accès aux documents dans les cas où la recommandation du médiateur va dans ce sens. La recommandation du médiateur doit être formulée par écrit. En cas de recours, elle représentera une pièce du dossier.

Chapitre VI : Médias

Comme cela a déjà été relevé, par exemple à propos de l'article 3, alinéa 3 et de l'article 16, alinéa 4 LIPAD, la nouvelle législation reconnaît le rôle fondamental que les médias ont à jouer en matière d'information du public. Aussi se justifie-t-il de consacrer un chapitre de la LIPAD aux médias, d'une part sur le sujet de l'accréditation et d'autre part sur celui de l'exactitude de la présentation par les médias des faits ayant trait à l'accomplissement des tâches publiques des institutions.

Section 1 : Accréditation

L'accréditation est une procédure par laquelle le journaliste accrédité se voit conférer certains droits et avantages qui lui sont réservés pour faciliter son activité. Le régime de l'accréditation est fondé sur le principe de la confiance entre journalistes accrédités et institutions, mais il ne signifie pas que les journalistes accrédités doivent faire preuve d'une quelconque servilité ou de complaisance à l'égard des institutions qui les accréditent. L'accréditation n'est donc pas un instrument en mains des institutions pour exercer un contrôle sur les médias.

Article 33 : Accréditation

L'accréditation concerne les journalistes professionnels appelés à suivre régulièrement les affaires genevoises. Le terme « professionnel » ne signifie pas que seuls les journalistes exerçant leur activité à plein temps pourraient être accrédités. Il suppose en revanche la collaboration avec un média paraissant ou diffusant régulièrement et répondant aux critères d'un média professionnel. Les partis politiques et les organisations actives dans la vie de la cité édite fréquemment des journaux ou des périodiques, et ils recourent de plus en plus aux technologies modernes de l'information. Les journalistes professionnels qu'ils emploient, même à temps partiel, pourront aussi demander à bénéficier de l'accréditation.

La condition posée pour une accréditation est que les journalistes concernés suivent régulièrement les affaires genevoises, et ne soient donc pas des journalistes de passage ou ne s'intéressant qu'occasionnellement aux affaires genevoises.

Compte tenu du large champ d'application donné à la LIPAD, il ne serait pas adéquat de n'avoir qu'une seule accréditation, d'une part parce que les activités de ces institutions peuvent varier considérablement et d'autre part par respect de l'autonomie des trois pouvoirs exécutif, législatif et judiciaire cantonaux.

Aussi l'alinéa 2 prévoit-il trois types d'accréditation ou, autrement dit, trois compétences d'accréditation, respectivement pour les affaires relevant du pouvoir législatif cantonal, les affaires relevant du pouvoir judiciaire et pour les autres affaires relevant de toutes les autres institutions. En ce qui concerne le type d'affaires suivi par les journalistes concernés, c'est surtout l'accréditation en matière judiciaire qui présente des particularités. Pour les affaires politiques en général, la distinction opérée entre le législatif et l'exécutif ne devrait pas faire obstacle à ce qu'un accord intervienne entre le bureau du Grand Conseil et le Conseil d'Etat pour qu'en pratique les deux accréditations respectives puissent faire l'objet d'une seule procédure.

Article 34 : Droits des journalistes accrédités

Conformément à la pratique, les journalistes accrédités reçoivent gratuitement et de façon régulière les informations que les institutions diffusent, ainsi que les documents qui les accompagnent. Eu égard au fait qu'ils ont de plus en plus accès aux technologies modernes de diffusion de l'information, il apparaît toutefois moins impératif que les institutions recourant elles-mêmes à ces technologies envoient aux journalistes accrédités une masse de documents papier qu'elles ne leur signalent clairement et systématiquement les informations qu'elles diffusent par ce moyen, en sorte qu'ils puissent accéder à ceux d'entre elles qui les intéressent plus particulièrement.

La mise à disposition des journalistes accrédités de locaux ou l'octroi d'autres facilités propres à leur permettre d'accomplir leur travail dans de bonnes conditions s'inscrivent également dans la perspective visée par la LIPAD de développer l'information du public. Toutefois, comme cela est résulté nettement de la procédure du consultation, il sied ici aussi de retenir la notion de proportionnalité. Les exigences ne sauraient être les mêmes pour les institutions telles que le Conseil d'Etat et l'administration cantonale ainsi que les grandes administrations municipales que pour les petites communes, par exemple.

Les facilités dont il est question à l'alinéa 2 peuvent être la mise à disposition d'une photocopieuse, un accès à l'Internet et, de façon générale, une infrastructure appropriée.

Article 35 : Refus ou retrait

Cette disposition regroupe les règles qui doivent être appliquées lorsqu'une institution envisage de refuser une accréditation ou de la retirer. Le refus de l'accréditation ne pose pas de problèmes pratiques, mais son retrait peut être la source de questions délicates sur le plan des libertés (ATF 104 Ia 88, Bürgin ; ATF 107 Ia 304, Fuchs ; ATF 113 IA 323, Schmid). L'alinéa 1 précise que l'accréditation peut être refusée lorsque le requérant ne remplit pas les conditions d'obtention de l'accréditation, à savoir s'il ne s'agit pas ou plus d'un journaliste professionnel appelé à suivre régulièrement les affaires genevoises en question. C'est dire qu'un refus ne saurait être justifié au regard d'autres critères, comme les opinions du journaliste considéré ou la causticité plus ou moins grande de ses commentaires.

Le retrait de l'accréditation représente une sanction, qui ne peut être prononcée qu'à l'égard d'un journaliste accrédité qui se procure des informations au mépris des règles professionnelles (par exemple en recourant à la corruption ou à la contrainte) ou qui en fait intentionnellement un usage abusif. On ne saurait parler d'usage abusif d'informations dans le fait d'utiliser l'information reçue pour critiquer une institution. En revanche, il peut y avoir usage abusif lorsque par exemple, une information est déformée, tronquée ou présentée intentionnellement de façon fallacieuse ou mensongère.

Le retrait de l'accréditation est limité dans le temps (al. 2 et 3), d'abord à une durée maximale de 6 mois, puis, en cas de récidive grave ou répétée, pour une durée maximale de trois ans.

Le retrait d'une accréditation est logiquement du ressort des organes compétents pour l'octroi des accréditations.

Afin d'éviter le risque de retraits d'accréditations non fondés, l'alinéa 5 exige d'entendre non seulement le journaliste considéré, mais aussi l'organisation professionnelle à laquelle il est affilié ainsi que l'institution qui a dénoncé les faits, et il prévoit aussi que l'avis de médiateur doit être sollicité.

Il sied de souligner qu'un journaliste dont l'accréditation est retirée n'est nullement frappé d'une interdiction d'exercer sa profession. Il continue à s'exprimer aussi librement qu'il le souhaite, mais il ne dispose simplement plus des facilités prévues par l'article 34 LIPAD.

Section 2 : Droit de rectification

Indéniablement, les médias doivent pouvoir jouer un rôle central en matière d'information du public, y compris sur les activités étatiques et para-étatiques exercées par les institutions soumises à la LIPAD, et il convient en conséquence d'accorder certaines facilités aux représentants des médias. Il est conforme par ailleurs à la liberté de la presse que les médias ne puissent être contraints de relayer les informations communiquées par les institutions. En revanche, il est légitime de pouvoir exiger que la présentation qu'ils font des faits ayant trait à l'accomplissement des tâches publiques des institutions soit correcte, autrement dit ne soit pas affectée d'inexactitudes ou d'omissions telles que les destinataires de la publication seraient induits en erreur. Si cette exigence n'est pas satisfaite, les institutions doivent pouvoir exiger une rectification.

Comme le Tribunal fédéral l'a admis (ATF 112 Ia 404, Association vaudoise des journalistes), un droit de réponse cantonal peut être envisagé pour la poursuite d'un autre but que celui de la protection de la personnalité, à la condition qu'il ne s'applique ni à la radio ni à la télévision. Même s'il n'y a pas lieu de penser qu'un tel droit de rectification serait souvent susceptible d'être exercé en pratique, il est utile de l'instituer, ainsi que la remarque en a été faite lors de la procédure de consultation.

Les dispositions proposées à cette fin s'inspirent très fortement de la loi vaudoise dont le Tribunal fédéral a précisément reconnu la constitutionnalité.

Article 36 : Principe

L'alinéa 1 instaure le droit, pour les institutions soumises à la LIPAD, d'obtenir des éditeurs de produits de presse périodiques la rectification de toute présentation de faits ayant trait à l'accomplissement de leurs tâches publiques lorsque l'inexactitude ou l'omission qui l'affecte est propre à induire en erreur les destinataires de la publication. Il sied de souligner que ce droit de rectification ne sert pas à protéger la personnalité des institutions ainsi que de leurs organes ou des membres qui les composent. Il n'offre pas non plus la possibilité d'obtenir la rectification d'opinions ou de commentaires. Il vise simplement à permettre aux institutions d'exiger que la présentation de faits ayant trait à l'accomplissement de leurs tâches publiques soit correcte.

L'alinéa 2 définit les organes habilités à faire valoir le droit de rectification. Il s'agit là de respecter l'autonomie des diverses institutions soumises à la LIPAD. Tous les organes désignés remplissent un rôle d'exécutif au sein des institutions et présentent dès lors la double caractéristique d'une permanence de fonctionnement et d'un recul suffisant pour apparaître comme les organes les mieux à même de décider d'exercer le droit de rectification.

Quant à lui, l'alinéa 3 définit la rectification, dont le trait saillant est qu'elle doit tenir en un exposé de faits, à l'exclusion de commentaires ou d'appréciations.

Article 37 : Procédure

L'exercice du droit de rectification comporte d'abord une phase non contentieuse consistant dans la présentation d'une demande de rectification à l'éditeur du produit de presse périodique considéré et dans le traitement de cette dernière. Même si la finalité du droit de réponse régi par les articles 28g et suivants du code civil suisse n'est pas la même que celle du droit de rectification des institutions prévu par la LIPAD, les dispositions de procédure régissant l'exercice du droit de réponse fédéral peuvent être déclarées applicables par analogie au droit de rectification des institutions.

Chapitre VII : Voies de droit

Article 38 : Contentieux

L'alinéa 1 comporte la disposition traditionnelle introduite dans les lois pour rappeler les règles ordinaires du contentieux administratif lorsque des motifs particuliers justifient un tel rappel. En l'occurrence, cette justification réside dans le fait qu'en matière d'accès aux documents des dispositions dérogatoires sont prévues par rapport aux dispositions ordinaires de procédure, d'une part quant à la définition de l'acte attaquable et d'autre part quant aux pouvoirs d'instruction du Tribunal administratif (cf. al. 2 à 4).

L'alinéa 5 institue la gratuité de la procédure, conformément à l'esprit d'ouverture de la LIPAD.

Article 39 : Recours au juge en matière de droit de rectification

Si l'exercice du droit de rectification donne lieu à contestation, un recours au juge doit être possible, selon les mêmes règles de procédure que celles qui s'appliquent aux contestations relatives à l'exercice du droit de réponse fédéral. Seulement, c'est le Tribunal administratif qui doit être déclaré compétent pour statuer sur de telles contestations, dès lors que la matière relève du droit administratif et qu'au surplus cette même juridiction est appelée à connaître de toute décision administrative prise en application de la LIPAD.

Dans l'hypothèse où l'institution requérant une rectification serait le Tribunal administratif, c'est devant la Cour de justice qu'une contestation à ce propos devrait être portée.

Enfin, il est prévu que la juridiction compétente doive entendre le médiateur.

Chapitre VIII : Dispositions finales et transitoires

Article 40 : Dispositions d'application

Cette disposition rappelle la compétence du Conseil d'Etat d'édicter des normes d'exécution des lois cantonales. Elle souligne par ailleurs la nécessité d'harmoniser, par des directives et des mesures d'organisation adéquates, l'application de la LIPAD et de la loi sur les archives publiques.

Article 41 : Entrée en vigueur

Dans la mesure où l'application de la LIPAD nécessitera l'adoption de dispositions réglementaires ainsi que de directives et de mesures d'organisation, il se justifie de charger le Conseil d'Etat de fixer lui-même la date de l'entrée en vigueur de cette nouvelle législation.

Article 42 : Dispositions transitoires

Compte tenu du caractère novateur de certaines des obligations prévues par la LIPAD, il apparaît adéquat de fixer un délai de deux ans à compter de l'entrée en vigueur de la loi pour que les institutions qui y sont soumises adoptent et mettent en oeuvre ces mesures. Il s'agit plus particulièrement des systèmes de classement de l'information et des documents ainsi que des mesures de publication des arrêts et décisions des organes du pouvoir judiciaire.

Article 43 : Modifications à d'autre lois

L'adoption de la LIPAD implique la modification de vingt-six lois genevoises, pour des motifs tenant essentiellement à l'incidence de cette législation sur la notion du secret de fonction.

L'article 320 du code pénal suisse réprime la violation du secret de fonction. Cette disposition pénale fédérale vise principalement à assurer le bon fonctionnement des autorités et administrations, mais accessoirement aussi à protéger les administrés dont des données sont détenues par des autorités et administrations. Les membres des autorités et du personnel de la fonction publique ne sont soumis au secret de fonction sanctionné par l'article 320 du code pénal suisse qu'à l'égard des informations « secrètes », soit de celles qu'ils n'ont pas le droit de communiquer (sans préjudice de l'examen, le cas échéant dans un second temps, du point de savoir s'ils peuvent se prévaloir d'un fait justificatif, tel que le devoir de fonction ou, suivant les cas, du consentement du privé dont l'intérêt est protégé par le secret de fonction). Cette matière se trouve influencée par le droit administratif cantonal. C'est en effet principalement au regard des dispositions prévues ou réservées par la LIPAD - conçues de façon à protéger au minimum les intérêts privés que l'article 320 du code pénal suisse entend protéger - que le caractère « secret » ou non des informations en possession des institutions doit être défini et, partant, que l'existence ou non d'une violation du secret de fonction devra être déterminée.

Le passage du principe du secret sous réserve de dérogations à celui de la transparence assorti d'exceptions nécessite la modification de plusieurs lois imposant le secret de fonction, car - sauf à contredire le principe de cette nouvelle législation ou à en paralyser les effets - il n'est pas possible de continuer à obliger les membres du personnel à « garder le secret envers quiconque sur les affaires de service de quelque nature qu'elles soient, dont ils ont eu connaissance » (art. 26 du règlement d'application de la loi générale relative au personnel de l'administration cantonale et des établissements publics médicaux, du 24 février 1999). Sans pouvoir échapper pour autant à une définition des exceptions au droit et au devoir d'informer qui soit faite en termes généraux et abstraits (et qui soit donc sujette à interprétation), il est logique de faire référence à la LIPAD pour délimiter le secret de fonction des membres des autorités et des fonctionnaires appartenant aux institutions soumises à la LIPAD.

Dans certains cas, il est opportun de permettre d'étendre ou préciser la notion de secret, par exemple en stipulant que les membres de tribunaux ou de commissions doivent garder le secret sur les délibérations intervenues en leur sein ou en habilitant la hiérarchie à conférer un caractère secret à des informations par le biais d'instructions (notamment pour la police et le personnel de la prison).

Les dispositions d'application à édicter ainsi que, grâce aux clauses de délégation législative prévues à cette fin, les directives, mesures d'organisation et procédures à prévoir pour la diffusion active des informations et pour le traitement des demandes d'accès aux documents contribueront à définir et moduler le secret de fonction. La position respective des membres des autorités et des fonctionnaires (selon leur niveau de responsabilités) doit aussi être prise en compte à cet égard.

Pour des membres de la fonction publique, le prononcé de peines disciplinaires se conçoit non seulement en sus d'une condamnation pénale en application de l'article 320 du code pénal suisse, mais aussi, marginalement, à titre exclusif pour sanctionner un devoir de discrétion qui serait imposé en dehors du champ d'application de cette disposition pénale (soit, notamment, pour divulgation de faits ne répondant pas à la notion matérielle de secret au sens de l'art. 320 du code pénal suisse).

Enfin, l'occasion est aussi saisie de préciser, pour les différentes institutions, les « autorités supérieures » habilitées à lever le secret de fonction au sens de l'article 320, chiffre 2 du code pénal suisse.

Pour le surplus, d'autres modifications à la législation genevoise apparaissent nécessaires, pour des motifs qui ressortent assez clairement des propositions législatives elles-mêmes.

V. Considérations budgétaires et conclusion

Sans doute bien davantage que nombres d'autres lois, l'adoption de la LIPAD doit impliquer une évolution fondamentale de la culture de l'information au sein des institutions. Il conviendra de sensibiliser les collaborateurs des institutions aux exigences de cette nouvelle législation et de bien communiquer sur un plan interne les motivations et objectifs de la LIPAD.

De nouvelles prestations devront être fournies par les institutions, puisqu'il s'agira par exemple d'adopter des systèmes de classement adéquats des informations diffusées par les institutions et des documents détenus par elles, d'une part, et qu'il faudra traiter les demandes d'accès aux documents, d'autre part. S'il ne faut sans doute pas sous-estimer le surcroît de travail qui pourra en résulter, il ne faut pas non plus en faire une estimation exagérée.

Sur le plan de la Confédération, selon le rapport explicatif accompagnant l'avant-projet de loi fédérale sur la transparence de l'administration, l'introduction du principe de transparence dans l'administration fédérale devrait requérir de 20 à 50 postes supplémentaires, impliquant une dépense de 3,3 à 8,3 millions de francs par année. Ce même rapport relève néanmoins que des moyens d'organisation adéquats et diverses modalités de mise en oeuvre de la nouvelle législation devraient minimiser l'éventuel supplément d'activité, comme le développement des sites Internet des administrations, un aménagement adéquat des lieux et des horaires de consultation et, avec le temps, une bonne maîtrise des critères d'appréciation dans le traitement des demandes d'accès aux documents.

Sur le plan cantonal, l'impact financier sera sensiblement moindre. Il faut sans doute envisager l'engagement de quelques documentalistes (dans certains cas par le biais de modifications de profil de postes existants et au bénéfice de rocades au sein des institutions), notamment pour la mise en place et la gestion de systèmes de classement adéquats. Il se pourrait aussi que l'adaptation d'applications informatiques s'avère nécessaire. Enfin, il s'agira de rémunérer le médiateur et d'assurer son secrétariat.

Si le chiffrage des répercussions financières de la LIPAD apparaît difficile à effectuer, il n'est en revanche pas hasardeux d'affirmer que la mise en oeuvre de la LIPAD s'étalera quelque peu dans le temps, déjà du fait des dispositions transitoires prévues, et que la prise en compte de ces incidences financières pourra intervenir sans difficulté majeure dans le cadre des discussions tendant à l'élaboration et l'adoption au plus tôt du budget 2002.

Au bénéfice des explications qui précèdent, nous vous remercions, Mesdames et Messieurs les députés, de réserver un bon accueil au présent projet de loi, dont il sied de rappeler qu'il est déposé en réponse à l'adoption de la motion 762 et qu'il rend sans objet le projet de loi 6761.

Ce projet est renvoyé à la commission judiciaire sans débat de préconsultation.