LE GRAND CONSEIL

Décrète ce qui suit:

Article 1

La loi d'application dans le canton de Genève de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, du 16 mars 1912, est modifiée comme suit:

Art. 13 (nouvelle teneur)

Les plaintes à l'autorité de surveillance doivent être formées par écrit et rédigées en français. Elles doivent par ailleurs être déposées, avec les pièces auxquelles elles renvoient, en autant d'exemplaires qu'il y a de parties à la procédure.

Art. 15, al. 2 (nouvelle teneur)

2 Les décisions sont notifiées par lettre recommandée. Mention de la communication est faite par le greffier en marge de la minute de la décision.

Art. 16 (abrogé)

Art. 19 (nouvelle teneur)

Le Tribunal de première instance, siégeant en audience publique, statue par voie de procédure accélérée:

a)

sur la demande de participation privilégiée à la saisie;

b)

sur la contestation formée par le créancier contre l'état de collocation dressé par l'office des poursuites et l'administration de la faillite;

c)

sur l'action en constatation du retour ou du non- retour à meilleure fortune;

d)

sur la contestation relative au droit de rétention sur des objets emportés clandestinement ou avec violence;

e)

sur la demande en annulation ou en suspension de la poursuite formée par le débiteur (art. 85 de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, ci-après: la loi fédérale);

f)

sur la revendication dans la poursuite et la faillite;

g)

sur la demande en épuration de l'état des charges.

Art. 20 (nouvelle teneur)

Le Tribunal de première instance, siégeant en audience publique, statue par voie de procédure sommaire:

a)

sur l'admission d'une opposition tardive;

b)

sur la demande en mainlevée de l'opposition définitive ou provisoire, formée par le créancier muni d'un jugement ou d'une reconnaissance de dette;

c)

sur la demande en annulation ou en suspension de la poursuite formée par le débiteur (art. 85 de la loi fédérale);

d)

sur une réquisition de faillite après poursuite par voie ordinaire;

e)

sur une opposition, en matière de poursuite pour effets de change, et pour ordonner les mesures conservatoires prévues à l'article 183 de la loi fédérale;

f)

sur une réquisition de faillite sans poursuite préalable à la demande du créancier;

g)

sur l'opposition du débiteur pour non-retour à meilleure fortune;

h)

sur une requête en reconnaissance d'une décision de faillite rendue à l'étranger;

i)

en matière de concordat.

Art. 21 (nouvelle teneur)

Le Tribunal de première instance, réuni en Chambre du conseil, statue par voie de procédure sommaire:

a)

sur la demande du créancier qu'il soit dressé inventaire des biens du débiteur;

b)

sur une réquisition de faillite après poursuite pour effets de change;

c)

sur une réquisition de faillite à la demande du débiteur;

d)

pour ordonner la liquidation, par l'office des faillites, de la faillite dans les cas prévus par l'article 193 de la loi fédérale;

e)

pour prononcer la révocation de la faillite;

f)

pour arrêter la liquidation d'une succession répudiée lorsque se présente un ayant droit qui déclare accepter la succession;

g)

pour prononcer la suspension d'une liquidation de faillite;

h)

pour ordonner la liquidation sommaire de la faillite;

i)

pour prononcer la clôture de la faillite lorsque la liquidation est terminée;

j)

en matière de sursis concordataire, de règlement amiable des dettes et de sursis extraordinaire;

k)

sur l'avis de surendettement et sur la requête d'ajournement de faillite concernant les sociétés anonymes, les sociétés à responsabilité limitée, les sociétés coopératives et les sociétés en commandite par actions.

Art. 22, al. 3 et 4 (nouveaux)

3 L'opposition à l'ordonnance de séquestre est formée par écrit et motivée devant le président du Tribunal de première instance qui statue, après avoir entendu les parties, selon les règles de la procédure sommaire. Il n'est pas prononcé de défaut contre la partie qui ne se présente pas.

4 La Cour de justice connaît sur recours des décisions sur opposition au séquestre. L'article 356, alinéa 1, de la loi de procédure civile est applicable.

Art. 23, al. 2 (nouvelle teneur)

2 L'appel des jugements rendus en dernier ressort n'est recevable que dans les cas prévus à l'article 292 de la loi de procédure civile.

Art. 37 (abrogé)

Art. 40 A (nouveau)

1 L'action en responsabilité contre le canton est régie par la loi de procédure civile.

2 Lorsque le canton répond d'un dommage causé intentionnellement ou par négligence grave par une personne qui n'est ni magistrat, ni fonctionnaire, ni agent de l'Etat, il dispose d'une action récursoire contre cette dernière. L'action est soumise aux règles générales du code civil suisse, appliqué au titre de droit cantonal supplétif.

Art. 41 (nouvelle teneur)

Les préposés ou l'administration de la masse dressent des procès-verbaux constatant les infractions prévues aux articles 145, 159, 163 à 170, 172, 323 à 326 du code pénal et les transmettent au procureur général.

Art. 42 (nouvelle teneur)

1 Les offices et l'autorité de surveillance peuvent contraindre le débiteur ou le failli à se présenter devant eux lorsqu'ils estiment sa présence nécessaire. Ils peuvent le menacer de la peine prévue à l'article 292 du code pénal.

2 Si le débiteur ou le failli n'obtempèrent pas, les offices et l'autorité de surveillance peuvent requérir le procureur général de le contraindre à se présenter.

3 Le procureur général, sur cette réquisition, prend les mesures nécessaires. Il poursuit s'il y a lieu devant les tribunaux compétents ceux qui ne se sont pas conformés aux décisions des offices et de l'autorité de surveillance.

Art. 2

Modifications à d'autres lois

  (B 7 1)

1 La loi sur la responsabilité de l'Etat et des communes, du 24 février 1989, est modifiée comme suit:

Art. 3, al. 2 (nouveau)

2 L'article 40 A, alinéa 2, de la loi d'application dans le canton de Genève de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite est réservé.

** *

  (E 2 1)

2 La loi sur l'organisation judiciaire, du 22 novembre 1941, est modifiée comme suit:

Art. 31, al. 2 (nouveau, l'al. 2 ancien devenant l'al. 3)

2 Lorsque le premier juge a statué en Chambre du conseil, les chambres civiles siègent en Chambre du conseil.

** *

  (E 2 3)

3 La loi de procédure civile, du 10 avril 1987, est modifiée comme suit:

Art. 331, al. 3 (nouvelle teneur)

3 Le recours est instruit en procédure sommaire.

Art. 353, al. 2 (nouvelle teneur)

2 Dans les cas prévus par le chapitre I, le Titre XVIII et par les articles 4 et 8 de la loi d'application du code civil, 20, lettres a et f, et 21, lettres j et k, de la loi d'application de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et faillites, il peut ordonner les mesures probatoires prévues par la présente loi si elles sont indispensables au jugement de la cause.

Art. 358, al. 2 (nouvelle teneur)

2 Les articles 294, 334 et 339 de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, ainsi que l'article 21, lettres j et k, de la loi d'application de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, sont réservés.

** *

  (E 5 7)

4 La loi réglementant la profession d'agent d'affaires, du 2 novembre 1927, est modifiée comme suit:

Article 1, lettre d (nouvelle)

d) les mandataires autorisés par le Conseil d'Etat en application de l'article 27, alinéa 2, de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite.

Art. 4, lettre a (nouvelle teneur)

a) être majeur;

Art. 3

Entrée en vigueur

La présente loi entre en vigueur le 1er janvier 1997.

 EXPOSÉ DES MOTIFS

Introduction

La loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite (ci-après: loi fédérale ou LP) a été modifiée le 16 décembre 1994 pour la première fois depuis son entrée en vigueur le 1er janvier 1892.

La révision vise essentiellement à codifier les principes dégagés par la jurisprudence du Tribunal fédéral, mais certaines nouveautés ont également été introduites dans le but d'équilibrer raisonnablement les intérêts de toutes les parties à la procédure.

On citera en particulier la limitation des privilèges des créanciers dans la faillite (art. 219 LP) et l'introduction d'une procédure d'opposition au séquestre (art. 278 LP).

Pour plus de détails, on se référera au Message du Conseil fédéral publié dans la Feuille fédérale 1991, volume III, pages 1 et suivantes.

L'entrée en vigueur des nouvelles dispositions, fixée au 1er janvier 1997, entraîne pour Genève l'obligation d'adapter dans l'intervalle sa loi d'application de la LP.

Tel est l'objet du présent projet de loi élaboré par le département de justice et police et des transports, en collaboration avec le président de la Chambre commercial du Tribunal de première instance, un préposé à l'office des poursuites et faillites en un juriste de l'Autorité cantonale de surveillance en matière de LP.

Conformément à l'article 29 de la loi fédérale, les nouvelles dispositions soumises à votre examen devront être approuvées par le Conseil fédéral.

Commentaire article par article

Art. 13 (nouvelle teneur)

Art. 15, al. 2 (nouvelle teneur)

Art. 16 (abrogé)

La procédure de plainte devant l'autorité de surveillance des offices est désormais régie pour l'essentiel par la loi fédérale (art. 20 a). Les cantons conservent la faculté de légiférer sur la forme des plaintes.

Art. 19 (nouvelle teneur)

La loi fédérale exige que certaines contestations soient tranchées selon les règles de la procédure accélérée (art. 25, ch. 1 LP). Ces contestations ont été regroupées à l'article 19, lettres a à g. Les dispositions de la loi fédérale concernées sont:

lettre a art. 111, al. 5;

lettre b art. 148, al. 2; 250, al. 3;

lettre c art. 265 a, al. 4;

lettre d art. 284;

lettre e art. 85 a, al. 4;

lettre f art. 109, al. 4;

lettre g art. 140 (renvoi à l'art. 109).

Les lettres a, b et e de l'article 19 actuel sont reprises aux lettres a, b, et d du projet.

La lettre c (nouvelle teneur) est à mettre en perspective avec la lettre g de l'article 20 (nouvelle teneur), l'article 265 a LP prescrivant la procédure accélérée (al. 4) pour l'instruction des procès en constatation du retour à meilleure fortune intentés par le créancier ou le débiteur suite à la décision rendue par voie de procédure sommaire sur le même objet par le juge chargé d'examiner la validité de l'opposition du débiteur poursuivi sur la base d'un acte de défaut de biens (al. 1).

La lettre d de l'article 19 actuel disparaît, l'article 279 LP qui instaurait une action en contestation du cas des séquestres ayant été modifié.

La lettre f de l'article 19 actuel n'a pas été reprise, car les décisions rendues en matière de concordat sont désormais soumises à la procédure sommaire (art. 25, ch. 2a LP).

Art. 20 et 21 (nouvelle teneur)

La loi fédérale exige par ailleurs que certaines requêtes ou contestations soient tranchées selon la procédure sommaire. Celles-ci ont été regroupées aux articles 20 et 21, selon que les audiences se déroulent en audience publique ou non (Chambre du conseil).

La nature de certaines requêtes commande en effet qu'elles soient traitées de manière confidentielle, qu'il s'agisse d'assurer leur efficacité (par exemple la demande d'inventaire) ou de préserver le secret des affaires (par exemple l'ajournement de faillite).

En outre, certaines requêtes n'exigent pas toujours, pour être traitées, la convocation des parties par le juge. Il faut donc laisser à ce dernier la faculté de décider dans chaque cas s'il y a lieu d'entendre les parties, ce qu'il n'est en droit de faire que lorsqu'il siège en Chambre du conseil (art. 357 de la loi de procédure civile).

Les dispositions de la loi fédérale appliquées par l'article 20, lettres a à i, sont:

lettre a art. 25, ch. 2 b.; art. 77, al. 3

lettre b art. 25, ch. 2 a; art. 80 à 82

lettre c art. 85

lettre d art. 25, ch. 2 a; art. 171

lettre e art. 25, ch. 2 b; art. 181 à 183

lettre f art. 25, ch. 2 a; art. 190

lettre g art. 25, ch 2 d.; art. 265a, al. 1 à 3

lettre h art. 25, ch. 2 a

lettre i art. 25, ch. 2 a; art. 305 et suivants.

Les lettres a à f et h reprennent les lettres a à f et h de l'article 20 actuel, avec deux modifications: à la lettre c il est fait référence à l'article 85 de la loi fédérale (ce qui exclut l'art. 85a) et à la lettre f les mots «à la requête du créancier» ont été ajoutés, afin d'exclure l'hypothèse de la faillite volontaire (art. 191), abordée au nouvel article 21, lettre c. La lettre g et l'alinéa 2 de l'article 20 actuel sont reformulés au nouvel article 21, lettre k.

Les dispositions de la loi fédérale appliquées par l'article 21, lettre a à k, sont:

lettre a art. 162

lettre b art. 25, ch. 2 a; art. 189

lettre c art. 25, ch. 2 a; art. 191

lettre d art. 25, ch. 2 a; art. 193

lettre e art. 25, ch. 2 a; art. 195

lettre f art. 25, ch. 2 a; art. 196

lettre g art. 25, ch 2 a; art. 230 et 230 a

lettre h art. 25, ch. 2 a; art. 231

lettre i art. 25, ch. 2 a; art. 288

lettre j art. 25, ch. 2 a; art. 294; art. 334; art. 339

lettre k art. 25, ch. 2 a; art. 192; art. 275 a du code des obligations

Les lettres a à c et f et i reprennent les lettres correspondantes de l'article 21 actuel. La lettre d) tient compte de la nouvelle teneur de l'article 193 de la loi fédérale. Les lettres g et h ne mentionnent que les décisions du ressort du tribunal, à l'exclusion des cas dans lesquels elles doivent intervenir, ces cas étant énoncés dans la loi fédérale.

La lettre j absorbe les lettres j et k actuelles.

La lettre k remplace l'article 20, alinéa 1, lettre g, et l'alinéa 2 de la loi actuelle. La protection économique des sociétés concernées commande en effet dans tous les cas que leur situation obérée ne soit pas exposée en audience publique. La compétence du juge pour ordonner des mesures conservatoires découle des articles 194 et 170 de la loi fédérale, de sorte qu'il est inutile de les prévoir dans la loi d'application cantonale.

Art. 22, al. 3 et 4 (nouveaux)

L'article 25, chapitre 2, de la loi fédérale prescrit que les cantons édictent les dispositions nécessaires pour organiser la procédure sommaire applicable aux décisions rendues en matière de séquestre.

L'option a cependant été prise, s'agissant de la délivrance de l'autorisation de séquestre (art. 22, al. 1), de s'en tenir au texte de loi actuel qui prévoit que le président du Tribunal de première instance statue sur requête écrite. La procédure sommaire genevoise implique en effet l'audition préalable du défendeur (art. 348 de la loi de procédure civile), ce qui est inconcevable à ce stade de la procédure de séquestre.

En revanche, rien ne s'oppose à l'application des règles de la procédure sommaire aux stades postérieurs de la procédure de séquestre, soit à ceux de l'opposition à l'ordonnance de séquestre (art. 278, al. 1 et 2, de la loi fédérale, art. 22, al. 3 nouveau) et du recours contre la décision sur opposition (art. 278, al. 3 et 4, de la loi fédérale, art. 22, al. 4 nouveau).

L'article 22, alinéa 3, qui précise qu'il n'est pas prononcé de défaut contre la partie qui ne se présente pas, vise à éviter une prolongation inutile de la procédure, alors que le séquestre continue à produire ses effets pendant l'opposition (art. 278, al. 4, de la loi fédérale).

L'article 22, alinéa 4, ne renvoie qu'à l'alinéa 1 de cet article 356 de la loi de procédure civile. La raison en est que l'alinéa 2 de cette dernière disposition est incompatible avec le droit fédéral, dans la mesure où elle permet au président de la Cour d'ordonner la suspension provisoire de la décision attaquée sur le vu de la requête d'appel. L'article 278, alinéa 4, de la loi fédérale prescrit en effet qu'à l'instar de l'opposition, le recours n'empêche pas le séquestre de produire ses effets.

Art. 23, al. 2 (nouvelle teneur)

Il s'agit de réparer une omission remontant à l'adoption de la loi de procédure civile de 1987, dans laquelle l'article 292 a remplacé l'article 339 de la loi de procédure civile précédente.

Art. 37 (abrogé)

L'article 143 de la loi fédérale prescrit qu'en matière de vente immobilière l'office des poursuites révoque l'adjudication (anciennement: la mutation) et ordonne immédiatement de nouvelles enchères lorsque l'adjudicataire ne s'acquitte pas du prix dans les délais. L'intervention du tribunal, prévue à l'article 37, ne repose sur aucune base légale et est contraire à la doctrine (Jaeger, Commentaire, ad art. 143 LP n° 3). Cela étant, l'article 37 peut être purement et simplement abrogé.

Art. 40 A (nouveau)

Dans sa nouvelle teneur, l'article 5 de la loi fédérale instaure une responsabilité primaire et causale du canton pour les dommages causés par les organes de poursuite.

Les conditions matérielles de la responsabilité de l'Etat n'ont pas à être répétées dans le droit cantonal. Ce dernier doit cependant préciser la procédure à suivre (civile ou administrative). Tel est l'objet de l'alinéa 1 du nouvel article 40 A. Les actions en dommages-intérêts continueront à être portées devant le juge civil, qui appliquera les dispositions topiques de la loi fédérale (art. 5 et 6) en lieu et place de la loi genevoise sur la responsabilité de l'Etat et des communes (responsabilité primaire, mais fondée sur la faute).

Il revient en revanche au droit cantonal de régler l'action récursoire contre les auteurs du dommage (art. 5, al. 3, de la loi fédérale). Les conditions de l'action récursoire de l'Etat de Genève sont certes déjà énoncées à l'article 3 de la loi sur la responsabilité de l'Etat et des communes, mais cette dernière ne vise que les magistrats, fonctionnaires et agents, la responsabilité de tiers mis en oeuvre par l'Etat et qui n'appartiennent pas au secteur public étant appréciée en fonction des circonstances ou des dispositions légales spécifiques (Mémorial des séances du Grand Conseil du 24 février 1989, page 882). Or, la loi fédérale révisée étend la responsabilité de la collectivité aux actes d'organes atypiques (administrations spéciales de la faillite, commissaires au sursis, etc., voir art. 5, al. 1), contre lesquels l'Etat ne pourra exercer d'action récursoire si le droit cantonal n'est pas complété. Tel est le sens de l'alinéa 2 du nouvel article 40 A, qui soumet l'exercice de l'action récursoire de l'Etat contre ces personnes aux mêmes conditions que celui contre les agents du secteur public. Cette disposition est en outre expressément réservée à l'article 3, alinéa 2 (nouveau), de la loi sur la responsabilité de l'Etat et des communes.

Art. 41 (nouvelle teneur)

Les changements apportés à cet article tiennent compte de la modification du code pénal suisse du 17 avril 1994 (infractions contre le patrimoine et faux dans les titres).

Art. 42 (nouvelle teneur)

Cette modification ne découle pas de la révision de la loi fédérale, mais d'une demande de l'Autorité de surveillance des offices de poursuites et faillites. Il s'agit de permettre à celle-là de solliciter, à l'instar de ceux-ci, la mise en oeuvre de la force publique pour contraindre un débiteur ou un failli à se présenter devant elle.

L'Autorité de surveillance est chargée en particulier d'instruire les plaintes des parties contre les décisions des offices. Actuellement, le fait qu'elle ne dispose pas du pouvoir de contraindre constitue un facteur de ralentissement de la procédure d'exécution forcée. Il arrive en effet que le dossier doive être renvoyé aux offices pour que ceux-ci procèdent à l'interrogatoire du débiteur ou du failli que l'autorité de recours n'a pu mener à bien, faute de base légale.

Loi sur la responsabilité de l'Etat et des communes

Art. 3, al. 2 (nouveau)

(voir ci-dessus, ad art. 40 A nouveau)

Loi sur l'organisation judiciaire

Art. 31, al. 2 (nouvelle teneur)

Il s'agit ici de mettre fin à une anomalie, soit au fait que des causes instruites en Chambre du conseil en première instance ne le sont plus lorsqu'elles sont portées devant la Cour de justice.

Il est en effet évident que les raisons qui président au traitement confidentiel d'une procédure en première instance subsistent en cas d'appel ou de recours. Que l'on songe, par exemple, aux mesures provisionnelles, pour lesquelles, en cas de recours, le huis clos est laissé à la discrétion du juge, ou encore aux décisions rendues dans le cadre de l'article 21 LALP pour l'examen desquelles, en cas de recours, le huis clos ne peut jamais être ordonné.

Loi de procédure civile

Art. 331, al. 3 (nouvelle teneur)

Par rapport au texte actuel, la phrase «le huis clos peut être prononcé» est supprimée. Cette faculté devient en effet inutile, dès lors que la Cour de justice a désormais l'obligation de siéger en Chambre du conseil, à l'instar du premier juge (art. 326 LPC; voir ci-dessus, ad. art. 31, al. 2 LOJ).

Art. 353, al. 2 (nouvelle teneur)

Alors qu'en procédure sommaire, la règle est d'instruire la cause tout entière à l'audience (art. 352), l'article 353, alinéa 2, donne au juge la possibilité de recourir à des mesures probatoires ordinaires dans certains cas exhaustivement énumérés, visés aux articles 20 et 21 LALP qui ont été remaniés. La nouvelle rédaction tient compte du fait que l'ancien article 20, lettre g, a été remplacé par l'article 21, lettre k.

Art. 358, al. 2 (nouvelle teneur)

Dans sa nouvelle teneur, l'article 21, lettre j prévoit que les décisions en matière de sursis concordataire (art. 294 de la loi fédérale), de règlement amiable des dettes (art. 334) et de sursis extraordinaire (art. 339) sont rendues en Chambre du conseil. Le droit fédéral prescrit que toutes ces décisions doivent pouvoir faire l'objet d'un recours à la juridiction supérieure dans les cantons qui connaissent deux instances en matière de concordat. Tel est le cas de Genève, où la Cour de justice fonctionne comme telle en vertu de l'article 31, alinéa 1, lettre c, de la loi sur l'organisation judiciaire. Il convient donc, pour être en harmonie avec le droit fédéral, de réserver ces diverses dispositions à l'alinéa 2 de l'article 358, dont le premier alinéa prescrit que les jugements rendus en Chambre du conseil le sont en dernier ressort, ce qui limite les possibilités d'appel (art. 292 LPC, 23, al. 2 LALP).

L'article 21, lettre k, LALP figure également à l'article 358, alinéa 2, pour la même raison: les décisions rendues en Chambre du conseil en matière de faillite sans poursuite préalable et d'ajournement de faillite doivent pouvoir être déférées à l'autorité judiciaire supérieure sans restrictions (art. 194 et 174 de la loi fédérale).

Loi réglementant la profession d'agent d'affaires

Art. 1, lettre d (nouvelle)

Le nouvel article 27 de la loi fédérale maintient pour les cantons la possibilité de réglementer la représentation professionnelle (facultative) des intéressés à la procédure d'exécution forcée.

Notre loi réglementant la profession d'agent d'affaires peut donc subsister, mais son article 1 doit être complété par la lettre d proposée, le droit fédéral (art. 27) prévoyant que quiconque a été autorisé dans un canton à exercer la représentation professionnelle peut demander à exercer cette dernière dans tout autre canton, moyennant vérification de ses aptitudes professionnelles et de sa moralité.

Art. 4, lettre a (nouvelle teneur)

Par rapport au texte actuel, la condition du domicile dans le canton pour exercer la profession d'agent d'affaires disparaît. Le Tribunal fédéral a en effet jugé qu'une telle exigence était contraire à la liberté du commerce et de l'industrie, garantie par la Constitution fédérale.

Au bénéfice des explications qui précèdent, nous vous invitons, Mesdames et Messieurs les députés, à approuver le projet de loi qui vous est soumis.

Personne ne demande la parole en préconsultation.

Ce projet est renvoyé à la commission judiciaire.