Séance du jeudi 15 décembre 2005 à 20h35
56^e législature - 1^re année - 3^e session - 11^e séance

Débat

Mme Loly Bolay (S), rapporteuse. La commission législative, comme à son habitude, a étudié la validité de l'IN 126, c'est-à-dire si cette dernière respectait bien l'unité de la matière, de la forme, du genre, si elle était conforme au droit supérieur et si elle était recevable. Tous les membres de la commission législative ont répondu par l'affirmative, sauf un député libéral.

Je vous demande donc de confirmer ce vote ce soir.

M. Christian Luscher (L). Nous sommes ici pour discuter de la constitutionnalité de l'initiative 126 et non pas sur son fond. Je dois attirer l'attention de ce Grand Conseil sur le fait que cette initiative pose un problème majeur et que de toute évidence, comme je vais vous le montrer de manière un tout petit peu rébarbative, parce que c'est assez technique, cette initiative ne respecte pas la constitution dans l'état actuel de son texte. Je constate d'ailleurs que le Conseil d'Etat a consacré pas moins de douze pages de son rapport à la conformité au droit supérieur de cette initiative - ce qui est pour le moins insolite - pour arriver à la conclusion que l'initiative n'était pas «manifestement contraire au droit supérieur», ce qui signifie en d'autres termes, si on lit entre les lignes, que cette initiative pose d'énormes problèmes. Ce n'est d'ailleurs pas faire insulte au Conseil d'Etat que de dire qu'il ne faut pas prendre pour argent comptant les rapports qu'il nous rend sur les initiatives. Vous vous souvenez certainement que le Conseil d'Etat avait dit que l'initiative sur la caisse unique ne posait aucun problème; nous l'avons déclarée irrecevable car inconstitutionnelle, et le Tribunal fédéral a confirmé notre avis, comme il l'a fait, certes partiellement, pour l'initiative qui consistait à porter l'intégralité de la LDTR dans la constitution. Le Conseil d'Etat ne trouvait rien à y redire, alors que nous, députés, avions considéré cette initiative irrecevable: le Tribunal fédéral nous a partiellement suivis puisqu'il a tracé la moitié de cette initiative fédérale pour des questions d'inconstitutionnalité.

Cette initiative pose le problème de l'approvisionnement et de la distribution de l'électricité. Comme vous le savez, la loi sur le marché de l'électricité au niveau fédéral a été refusée par le peuple le 22 septembre 2002; il n'en demeure pas moins qu'il y a une tendance générale, en Europe et dans l'Union européenne, à libéraliser le marché de l'électricité et, à partir de l'année 2007 - cela a déjà été décidé par l'Union européenne et est désormais en vigueur - tous les consommateurs de l'Union européenne pourront librement choisir leur fournisseur. Il s'agit, pour ceux qui veulent consulter la réglementation européenne, du règlement 1228 de l'année 2003, entré en vigueur le 1er janvier 2004 pour l'Union européenne.

En Suisse, suite au refus de la LME par le peuple, le Conseil fédéral a adopté, le 3 décembre 2004, le message relatif à la modification de la loi sur les installations électriques et la loi sur l'approvisionnement en électricité. La loi sur l'approvisionnement en électricité, élaborée par une commission d'experts désignés par le DETEC, s'appuie largement sur un arrêt du Tribunal fédéral rendu en 2003 et autorisant, en principe, l'ouverture du marché sur la base de la loi sur les cartels. Elle prend d'ailleurs en considération la libéralisation complète du marché de l'électricité. Ce projet prévoit d'ouvrir le marché en deux temps: il y aura une première ouverture pour certains consommateurs en 2007 et une deuxième en 2012.

Une autre commission d'experts s'intéresse également à la loi sur les installations électriques, la LIE, et lors de ses réunions des 9 et 10 mai 2005 - c'est donc tout récent - la commission de l'environnement et de l'aménagement du territoire et de l'énergie du Conseil national a adopté une nouvelle loi sur l'approvisionnement en électricité et la révision de la loi sur les installations électriques, pour ce qui concerne le commerce d'électricité. Lors de ses délibérations, cette commission est arrivée à la conclusion que, pour s'adapter aux normes européennes, il ne fallait pas faire deux étapes, comme on le prévoyait pour la loi sur l'approvisionnement et l'électricité, mais une seule étape. En 2007, il est prévu que le marché de l'électricité soit totalement ouvert. Cette loi sera à l'évidence adoptée, parce que nous faisons plus ou moins partie de l'Europe - du moins de certains de ses aspects - et parce que nous allons devoir nous adapter aux pays qui nous entourent, en termes d'électricité. Si, donc, cette loi est adoptée et qu'il n'y a pas de référendum - ou qu'il y a un référendum mais que celui-ci n'est pas admis - elle entrera donc en vigueur. Par conséquent, l'initiative cantonale que nous proposons aujourd'hui à notre peuple de voter est un leurre; j'irai même jusqu'à dire que nous trompons le peuple en lui faisant croire que l'on peut aujourd'hui accorder un monopole dans notre canton, alors qu'au niveau fédéral on est en train d'arriver à quelque chose de totalement différent. Je pense qu'il n'est pas bon de soumettre au peuple une initiative dont on sait à l'avance qu'elle ne pourra pas être exécutée dans notre canton.

L'article 36 de la constitution prévoit que les monopoles puissent être admis, dans certains cas restreints, pour autant qu'ils soient prévus par une base légale et qu'ils poursuivent un intérêt public - ils doivent également, vous le savez tous, respecter le principe de la proportionnalité. En Suisse, la doctrine - qui correspond à l'ensemble des auteurs autorisés en matière juridique - dit aujourd'hui que ce genre de monopole est totalement contraire à la loi et à la constitution. Pour s'en sortir, le Conseil d'Etat fait une sorte de pirouette - cela figure en page 11 du rapport sous forme d'une note de bas de page, parce qu'on n'a pas osé le faire figurer vraiment dans le texte - en écrivant: «Ces opinions de doctrine ne seraient cependant pas forcément suivies par le Tribunal fédéral en cas d'examen de la question.» C'est faux parce que le Tribunal fédéral a déjà exprimé son avis sur cette question. Dans ce fameux arrêt de 2003, il a dit que si la question lui était soumise il devrait très sérieusement se poser la question de savoir si un tel monopole serait conforme à la constitution. Il n'y a pas répondu, mais pour ceux qui savent lire un arrêt du Tribunal fédéral, comme vous savez le faire, Monsieur Cramer, c'est un message au canton qui signifie: «Ne prévoyez pas de monopoles, parce que ce jour-là nous devrons soigneusement analyser la question.»

Le Tribunal fédéral a eu à se poser la question de la légalité d'un monopole cantonal par rapport au droit fédéral...

Le président. Excusez-moi, Monsieur le député, mais il va vous falloir conclure.

M. Christian Luscher. Je vais conclure, il me faut encore trente secondes. Dans un fameux arrêt de 2003, qui est un des plus longs arrêts du Tribunal fédéral que j'aie jamais vu et qui concerne la Migros et une entreprise Watt contre l'Etat fribourgeois, le Tribunal fédéral est arrivé à la conclusion qu'un monopole était totalement contraire à la loi sur les cartels. Je vous lis une phrase tirée des cinquante pages de cet arrêt du Tribunal fédéral: «La recourante» - en l'occurrence c'était l'Etat de Fribourg - «utilise sa position de fait dominante qu'elle tire de son réseau de transports pour ne pas devoir s'ouvrir à la concurrence. Son comportement est donc directement dirigé contre une possible instauration de la concurrence et exclut dans le résultat toute concurrence entre les fournisseurs d'énergie. Ce comportement doit être qualifié d'abusif dans la mesure où il ne peut pas être justifié pour des motifs objectifs.»

Mesdames et Messieurs les députés, je ne dis pas que sur le fond cette initiative ne mérite pas d'être analysée, je dis que si nous entrons en matière, si nous déclarons cette initiative constitutionnelle et que nous la renvoyons devant le peuple, il y aura un recours, le Tribunal fédéral cassera cet article constitutionnel et nous aurons fait voter le peuple pour rien. D'une certaine façon, nous aurons donc trompé le peuple.

Je suggère, compte tenu des délais qui nous sont encore impartis par le Conseil d'Etat - sauf erreur c'est le 9 février 2006 qu'une décision du Grand Conseil doit être prise - je suggère pour apaiser les esprits que cette initiative soit renvoyée à la commission législative pour que nous analysions minutieusement la question. Excusez-moi d'avoir été aussi long.

Le président. Nous sommes saisis d'une demande de renvoi en commission, un intervenant par groupe peut s'exprimer.

M. Alberto Velasco (S). Je vois que M. Luscher plaide très très bien et qu'il se pose en tant que juriste dans ce débat. Les intentions du Conseil fédéral et du Conseil national dont il fait mention, ces lois qui seront peut-être adoptées, Monsieur Luscher, elles seront sûrement «référendées», comme l'a été la dernière - et vous avez vu quelle en a été l'issue.

Vous êtes en train d'affirmer quelque chose qui dépendra de la volonté du peuple. Vous vous substituez donc au peuple. Vous êtes en train de nous dire: «Assurément le peuple va accepter le nouveau message du Conseil fédéral sur cet objet.» Moi, je n'en suis pas si sûr. Le souverain est le souverain, on verra ce qu'on verra. Les divers groupes qui se voient à ce sujet sont décidés à relancer un référendum sur cette loi.

Monsieur Luscher - permettez, Monsieur le président, que je m'adresse à M. Luscher - vous avez parlé de ce fameux arrêt fédéral qui concernait la Migros et les Entreprises Electriques Fribourgeoises. Or l'information dont je disposais, dispensée par les Services industriels de Genève, parce que cela nous intéressait, était la suivante. Dans la constitution fribourgeoise, il n'y avait pas de notion de monopole, ce que reprochait entre autres le Tribunal fédéral. A partir de là, les parlements de Neuchâtel et de Vaud - à majorité de droite, à l'époque - ont voté l'introduction de la notion de monopole dans la constitution, à cause de cet arrêt. Par conséquent, je m'excuse mais vous auriez dû aller jusqu'à la fin de cet arrêt. La raison pour laquelle cette initiative a été lancée ici au niveau cantonal, c'est justement parce que ce parlement n'a pas voulu prendre sa responsabilité à l'issue de cet arrêt du Tribunal fédéral.

Je suis personnellement contre les monopoles lorsqu'il s'agit des monopoles de multinationales ou pour des biens privés. Mais lorsqu'il s'agit du bien commun, la seule entité qui peut bénéficier du statut de monopole, c'est lorsqu'un élément a été déclaré de bien commun, nécessaire, stratégique; là, oui, il y a presque nécessité et responsabilité d'un Etat de déclarer ce bien comme étant un monopole, pour en assurer la pérennité. Je suis donc tout à fait désolé de votre interprétation. En l'occurrence, considérant l'énergie comme un élément fondamental de l'économie genevoise dans les prochaines années - on nous promet d'ailleurs certains problèmes d'approvisionnement pour 2030 - il est nécessaire d'établir la notion de monopole dans notre constitution à l'égard de la pérennité de l'approvisionnement, Monsieur Luscher.

Par conséquent, je considère, Monsieur le président, qu'il n'y a pas lieu de renvoyer cette initiative à la commission législative. Je considère que les propos tenus dans le rapport sont tout à fait corrects et que les interprétations de M. Luscher, sans être totalement incorrectes, ne sont pas d'une importance telle qu'il faille renvoyer cet objet en commission. Au nom de mon groupe, je propose le vote de ce texte tel qu'il a été mentionné dans le rapport.

M. Hugues Hiltpold (R). Je voudrais tout d'abord rappeler que nous avons effectivement débattu de cette question à la commission législative dans un temps relativement bref, il faut quand même le relever ce soir, et dans une composition de commission qui ne comportait que quatre membres et non pas la totalité.

Le groupe radical a d'abord été enclin à valider cette initiative et à la renvoyer à la commission de l'énergie mais il avait un certain nombre de doutes que je voudrais exposer ce soir, notamment sur la question de la conformité au droit supérieur.

C'est vrai que par rapport à l'article 66 de la constitution sur la question du monopole public, la question de la conformité au droit supérieur peut être discutée, c'est ce qu'a précédemment relevé M. Luscher. Il convient aussi de rappeler que la Confédération ne met aucune disposition qui restreigne l'organisation des Services industriels d'une façon générale. S'agissant de la question de l'eau, la constitution ne prévoit pas de directives pour réglementer la distribution de l'eau. Dans ce sens-là, on peut admettre être en conformité avec le droit supérieur.

Sur la question des énergies électriques, un certain nombre de dispositions législatives au niveau fédéral n'entraînent aucune contrainte au niveau cantonal; on peut donc aussi admettre que les cantons sont compétents pour légiférer en la matière et qu'il n'y a pas de doute quant à leur conformité au droit supérieur. S'agissant du gaz, c'est un petit peu plus tenu dans la mesure où l'approvisionnement est réglé par une loi fédérale sur le transport par conduite: cette loi concerne les gazoducs et se distingue de la loi sur l'approvisionnement d'énergie. La distinction est un peu subtile, mais on peut encore admettre, sur la question du gaz, qu'on est conforme au droit supérieur. S'agissant de la liberté économique, l'instauration d'un monopole peut, là, commencer à prêter à confusion - c'est vrai que le Tribunal fédéral a admis la constitutionnalité de tels monopoles dans ce type de services mais c'est un point qui mérite un débat un peu plus soutenu que celui que nous avons eu à la commission législative.

C'est la raison pour laquelle le groupe radical vous invite d'ores et déjà à renvoyer cette initiative à la commission législative, en vous rappelant que nous avons encore un mois pour le faire et que nous avons encore les moyens de correctement traiter cette initiative.

M. Pascal Pétroz (PDC). Cette initiative a une teneur qui est claire puisqu'elle prévoit l'instauration d'un monopole en matière de gaz et d'eau pour les Services industriels de Genève. Cela a été rappelé tout à l'heure, la question des monopoles est réglée de manière relativement complexe tant par la législation fédérale que par la législation européenne à laquelle nous sommes plus ou moins soumis - n'en déplaise à certains.

Par conséquent le groupe PDC soutiendra le renvoi à la commission législative pour que les travaux ne se fassent pas à la va-vite, comme cela a été rappelé tout à l'heure, mais sur la base d'une analyse approfondie de la question, car il ne s'agit pas ici de déclarer irrecevable une initiative qui devrait être déclarée recevable ou le contraire. Il s'agit plutôt d'adopter une attitude qui soit conforme au droit, et nous ne pouvons pas le faire ici: nous devons renvoyer cet objet à la commission législative qui, au besoin par des avis d'experts, pourra se prononcer sur la question.

Notre Grand Conseil, en respectant les délais impartis par la loi, pourra bien évidemment statuer comme il se doit.

Mme Sylvia Leuenberger (Ve). Je ne suis pas avocate mais j'ai bien écouté M. Luscher, et il me semble qu'il a émis beaucoup de doutes: «si», «en principe». Par conséquent, pour moi, il y a un vide juridique au niveau fédéral, comme M. Velasco l'a rappelé. Cela signifie que les cantons peuvent légiférer de sorte que, si le droit supérieur, d'ici quelques années, modifie la législation fédérale et que nous devons modifier notre loi, nous pourrons toujours aviser de le faire.

Sur le fond, nous sommes tout à fait pour la recevabilité de cette initiative et nous la voterons. Nous pensons que cette initiative doit aller à la commission de l'énergie.

L'électricité n'est pas un produit comme les autres: pour nous elle va à l'encontre de la libéralisation des marchés qui, eux, ne pensent qu'à la rentabilité. L'électricité est un bien qui doit être contrôlé par l'Etat, pour son approvisionnement et sa sécurité. C'est un bien qui doit être dispensé à tous.

Lorsque des décisions politiques vont dans le bon sens et que l'on est avant-gardistes et courageux, on peut influencer les autres. Pour les OGM, la Suisse a voté un moratoire dont toute la presse européenne a parlé. Cela peut modifier les choses dans l'autre sens.

Genève a un rôle politique à jouer et doit marquer son attachement aux SIG et au monopole qu'ils représentent de fait. Nous voterons donc la recevabilité de cette initiative - en nous opposant donc à votre proposition - ainsi que le renvoi de cette initiative à la commission de l'énergie.

Mme Loly Bolay (S), rapporteuse. Je pense qu'il est intéressant de lire le rapport du Conseil d'Etat qui considère que cette initiative est recevable sur tous les points. J'aimerais vous en lire un passage qui se trouve à la page 13/35: «Compte tenu que le Tribunal fédéral a admis par le passé la constitutionnalité de monopoles en matière de distribution d'eau, voire de distribution d'électricité, dans un contexte constitutionnel qui n'a pas évolué - puisque avant l'entrée en vigueur de la Constitution fédérale du 18 avril 1999, la liberté économique était déjà garantie et les conditions de restrictions identiques - il apparaît que la contrariété de l'IN 126 au droit fédéral n'est pas manifeste, et que l'initiative doit être soumise au peuple sur ce point, à tout le moins en application du principe in dubio pro populo. C'est du reste aussi ce qu'ont considéré les cantons qui ont récemment adopté ou initié des révisions de leurs législations pour donner à leurs entreprises de services industriels un monopole de droit sans, au demeurant, être pour l'instant sanctionnées par le Tribunal fédéral.» Je crois que cela répond tout à fait aux inquiétudes des préopinants qui demandent le renvoi de cette initiative à la commission législative.

Pour ma part, je maintiens qu'il faut voter ici, en plénum, la recevabilité de cette initiative.

M. Robert Cramer, conseiller d'Etat. Le Conseil d'Etat est d'avis qu'il est totalement inutile de renvoyer cette initiative en commission, quand bien même il pense que cette initiative est pour l'essentiel inopportune, puisqu'en conclusion de sa réflexion il indique qu'il la juge inutile, qu'à certains égards elle risque de poser des problèmes par rapport à l'évolution future de la législation et que c'est la raison pour laquelle il n'entre en matière, quant au fond de l'initiative, que sur la question du monopole en matière d'eau.

Mais dans le même temps où nous vous disons cela, nous vous disons sans ambiguïté que cette initiative est totalement recevable, juridiquement. Sur ce point, je dois dire que les arguments entendus n'ont pas ébranlé cette conviction, tout d'abord parce que la réflexion que fait le Conseil d'Etat n'est pas basée sur l'affection qu'il peut avoir pour les initiants - et il l'a démontré en s'exprimant quant au fond de l'initiative - mais surtout parce que l'on nous dit ici que si le droit fédéral devait changer - c'est le premier argument qu'on a entendu de la bouche de M. Luscher - cette initiative deviendrait irrecevable. Peut-être bien mais pour le moment on doit tout de même considérer que le droit fédéral est ce qu'il est et c'est à partir de la législation applicable qu'on doit examiner l'initiative.

Ensuite, se fondant sur un certain nombre d'arrêts qu'il qualifie de «fameux», M. Luscher nous indique qu'à plusieurs reprises le Tribunal fédéral a eu quelques doutes sur telle ou telle décision cantonale. Il a juste oublié de dire que cela s'était passé dans des cantons qui ne connaissaient pas l'institution du monopole. Dans l'intervalle, dans les cantons de Vaud et de Fribourg, ces affaires ont été réglées.

Enfin, on nous fait remarquer que dans sa réflexion le Conseil d'Etat indique que cette initiative n'est pas manifestement contraire au droit fédéral: bien sûr qu'il le dit puisque c'est précisément le critère que fixe la constitution.

Ce que je comprends, dans cette affaire, c'est que le renvoi en commission est destiné à faire gagner un petit peu de temps - puisqu'on sait que la législation fédérale est en train d'évoluer. Je vous rends simplement attentifs au fait que peu de temps sera en réalité gagné puisque notre constitution veut que si, d'ici le 9 février 2006, le Grand Conseil ne s'est pas déterminé, cette initiative sera déclarée recevable et conforme ipso facto, et que l'on se passera simplement d'entendre l'avis des députés.

Je ne sais pas très bien ce que l'on pourrait faire durant les fêtes de fin d'année, raison pour laquelle je vous suggère de vous épargner un second débat, de suivre l'avis de la commission législative du Grand Conseil, de suivre l'avis du Conseil d'Etat et donc de ne pas renvoyer cet objet en commission. Si l'un ou l'autre veut gagner du temps, il lui sera toujours possible de faire recours contre la décision du Grand Conseil, il perdra devant le Tribunal fédéral mais il gagnera assurément quelques mois. Ce sera plus efficace que ce mois gagné par la manoeuvre consistant à renvoyer l'initiative en commission. Votez donc non au renvoi en commission et vous renverrez l'initiative quant au fond à la commission qu'il vous plaira de déterminer.

Le président. Merci, Monsieur le conseiller d'Etat. Je mets aux voix la proposition de renvoi à commission législative.

Mis aux voix, le renvoi du rapport IN 126-B à la commission législative est adopté par 53 oui contre 32 non.

L'IN 126 est renvoyée à la commission législative.