Décisions | Chambre de surveillance en matière de poursuite et faillites

A.           a. C______ SA, en liquidation, est une société inscrite au Registre du commerce de Genève, dont le but est l'exploitation d'établissements publics, tels que les restaurants "D______" situés en Suisse, ainsi que la commercialisation (achat/vente, importation/exportation, etc.) de produits alimentaires.

Les administrateurs de la société sont A______ et E______, chacun disposant de la signature individuelle.

b. Par contrat intitulé "convention de bail" signé le 17 juillet 2012, F______ SA (ci-après : F______ SA) a remis en location à C______ SA une surface destinée à l'exploitation d'un café-snack à l'enseigne "D______" dans le magasin F______ G______ à Genève.

Le contrat a été conclu pour une durée initiale de trois ans, du 1^er août 2012 au
31 juillet 2015, avec une clause de renouvellement tacite d'année en année, sauf congé donné six mois à l'avance.

La "redevance" mensuelle a été fixée à 2'500 fr. hors taxe, payable le 5 de chaque mois.

Il est encore stipulé que la locataire versera une "garantie" équivalente à six mois de redevance, soit un montant de 15'000 fr.

c. Par virement bancaire du 6 décembre 2012, C______ SA a versé la somme de 15'000 fr. sur le compte de F______ SA auprès de H______ SA, avec pour motif du paiement "dépôt de garantie F______ G______".

d. Le Tribunal de première instance a prononcé la faillite de C______ SA le 25 février 2015, ordonné la liquidation sommaire de la faillite le 20 mai 2015 et prononcé la clôture de la liquidation de la faillite le 25 novembre 2015.

e. Interrogé par l'Office des faillites (ci-après : l'Office) le 5 mars 2015, A______ a précisé que la comptabilité de C______ SA était à jour au 31 décembre 2013. Le loyer du "D______" s'élevait à 2'700 fr. par mois, TVA incluse, et la dernière mensualité acquittée était celle de janvier 2015, le loyer de février 2015 n'ayant pas été payé. La garantie de 15'000 fr. se trouvait en mains de F______ SA, laquelle restait devoir environ 500 fr. (au maximum) à C______ SA pour des factures d'évènements non réglées.

Selon le listing remis à l'Office par l'administrateur de C______ SA, les factures ouvertes au nom de la société – à l'époque du prononcé de la faillite – était de 91'633 fr. 82, dont 38'163 fr. 40 dus à l'Office cantonal des assurances sociales (OCAS).

f. De fin avril à mi-juillet 2015, l'Office a échangé plusieurs courriels avec le conseil de F______ SA, dont il ressort les éléments suivants :

- Le 25 avril 2015, l'Office a informé F______ SA que l'administration de la faillite n'entendait pas entrer dans le contrat de bail conclu en juillet 2012. F______ SA était par ailleurs invitée à verser à l'Office le montant de la garantie de loyer constituée par la faillie, soit 15'000 fr.;

- Le 11 mai 2015, F______ SA a précisé qu'après déduction d'un montant de
590 fr. 14 revenant à C______ SA, le solde dû en sa faveur s'élevait à 10'876 fr. 46; à cet égard, il était renvoyé à un tableau Excel joint au courriel. En l'état, ce montant était couvert par l'avance de loyers qui lui avait été versée. Par ailleurs, le bail avait été résilié avec effet au 31 juillet 2015 et F______ SA n'avait pas encore pu récupérer la jouissance des locaux;

- Le 12 mai 2015, l'Office a relevé que F______ SA avait déjà récupéré une grande partie des locaux loués afin d'y entreposer ses stocks. Dans ces circonstances, il n'était pas envisageable de retenir l'intégralité du montant de la garantie pour la période postérieure à la faillite;

- Le 25 juin 2015, F______ SA a proposé "d'arrêter les comptes" à 9'000 fr. en sa faveur et, partant, de verser 6'000 fr. à la masse en faillite, pour solde de tout compte et de toute prétention, montant à prélever sur la garantie de 15'000 fr. A ces conditions, F______ SA abandonnerait toute prétention dans la faillite, y compris son droit de rétention; elle abandonnerait en particulier toute prétention sur le mobilier emporté par la masse en faillite. Inversement, l'accord impliquerait l'abandon par la masse en faillite de toute prétention envers F______ SA;

- Le 15 juillet 2015, l'Office a confirmé son accord avec cette proposition et invité F______ SA à lui verser le montant de 6'000 fr., avec la mention "solde de la garantie de loyer".

g. Par virement du 17 juillet 2015, F______ SA a versé 6'000 fr. sur le compte bancaire de l'Etat de Genève, avec pour motif de paiement "solde garantie".

h. L'état de collocation dans la faillite de C______ SA a été déposé le
8 septembre 2015, puis redéposé les 10 et 12 novembre 2015.

Les productions (créances non garanties par gage) admises ont totalisé 19'742 fr. en 1^ère classe, 27'597 fr. 35 en 2^ème classe et 116'696 fr. 10 en 3^ème classe. L'OCAS a été colloqué en 2^ème classe pour deux créances, l'une de 26'374 fr. 55 (cotisations salariales) et l'autre de 852 fr. 10 (frais administratifs).

A______ ne figure pas à l'état de collocation.

i. Selon le tableau de distribution du 12 novembre 2015, les actifs réalisés dans la faillite (21'630 fr. 07 au total, dont 12'730 fr. d'objets mobiliers) ont permis de régler un montant de 10'449 fr. 47 aux créanciers colloqués en 1^ère classe, après paiement des frais visés à l'art. 262 LP.

Le découvert final s'est élevé à 153'586 fr. 13 au total, dont 9'292 fr. 68 pour les créances colloquées en 1^ère classe.

j. Par pli recommandé du 20 juillet 2017 adressé à E______, l'OCAS a relevé que sa créance produite dans la faillite de C______ SA n'était pas couverte, le dividende pour les créanciers colloqués en 2^ème classe étant de 0.00%. De ce fait, la Caisse genevoise de compensation subissait un dommage de 29'567 fr. 20 correspondant aux cotisations paritaires impayées par la société faillie. L'OCAS en demandait réparation à E______, en sa qualité d'organe de C______ SA pendant la période concernée, en application de l'art. 52 LAVS.

En conséquence, l'OCAS sommait ce dernier de lui verser sous 30 jours la somme de 29'567 fr. 20, dont il répondait solidairement avec A______ pour le même montant et avec I______, administrateur de la société jusqu'en novembre 2014, à hauteur de 24'851 fr. 80.

k. A une date non spécifiée, le conseil de A______ s'est adressé à F______ SA pour savoir ce qu'il était advenu de la garantie de 15'000 fr. versée par C______ SA en application de la "convention de bail" du 17 juillet 2012.

Dans sa réponse du 11 août 2017, le conseil de F______ SA a exposé qu'un accord avait été conclu avec l'Office, à teneur duquel F______ SA compensait ses créances à l'encontre de C______ SA à hauteur de 9'000 fr. Le solde de 6'000 fr. avait d'ores et déjà été versé en mains de l'Office. Vu que cet accord valait quittance pour solde de tout compte et de toute prétention, F______ SA considérait ne plus rien devoir de ce chef à la société faillie, ni à aucun autre titre.

Etaient annexés à cette réponse les courriels échangés entre F______ SA et l'Office les 25 juin et 15 juillet 2015 (cf. let f. supra).

l. Par courriel du 29 août 2017, le conseil de A______ a demandé à l'Office de lui transmettre une "copie du courriel (+ pièces jointes)" que F______ SA lui avait adressé le 11 mai 2015 et dans lequel celle-ci détaillait les créances qu'elle soutenait détenir à l'encontre de C______ SA (cf. let f. supra).

m. Par courriel du 4 septembre 2017, l'Office a transmis au conseil de A______ le courriel requis, sans la pièce jointe.

Le même jour, le conseil de A______ a demandé à l'Office de lui transmettre la pièce jointe mentionnée dans ce courriel (à savoir le tableau Excel listant les créances de F______ SA), ce à quoi l'Office a répondu : "Il n'est plus possible de remettre la main sur cette annexe".

B.            a. Par acte déposé le 13 septembre 2017 au greffe de la Chambre de surveillance, A______ a formé une plainte au sens de l'art. 17 LP contre la décision de compensation prise par l'Office dans son courriel du 15 juillet 2015, dont il n'avait eu connaissance qu'en date du 4 septembre 2017, faute de pouvoir se fier aux seules assertions du conseil de F______ SA. Il a conclu à la constatation de la nullité de cette compensation, subsidiairement à son annulation, et à la condamnation de l'Office "à récupérer auprès de F______ SA le montant de 9'000 fr., avec intérêts à 5% dès le 6 décembre 2012, afin que cette somme soit colloquée dans la masse en faillite en vue de désintéresser les créanciers de 1^ère et 2^ème classes". A titre préalable, il a sollicité la production par l'Office de la pièce jointe au courriel du 11 mai 2015, ainsi que de toutes autres pièces en sa possession permettant d'attester de l'existence, ou non, des prétendues créances de F______ SA.

Il fait valoir que la compensation autorisée par l'Office l'a été hors état de collocation, sans consultation préalable des créanciers de la faillie et des administrateurs de cette dernière, cela en violation de l'art. 213 LP. A titre subsidiaire, il soutient que la compensation est annulable en application de l'art. 214 LP, au motif que F______ SA (créancière de 3^ème classe) ne pouvait ignorer qu'en parvenant à cet accord, elle s'arrangeait pour être désintéressée pour toutes ses (prétendues) créances envers C______ SA, au détriment des créanciers de 1^ère et 2^ème classes. De son côté, le plaignant était directement lésé par cette décision, puisque l'accord du 15 juillet 2015 avait empêché l'OCAS de recouvrer les arriérés de cotisations, faute de deniers suffisants suite à la liquidation de la faillite, raison pour laquelle l'OCAS se retournait aujourd'hui contre lui, par le biais de l'art. 52 LAVS.

b. Dans ses observations du 11 octobre 2017, l'Office a conclu à l'irrecevabilité de la plainte, ainsi qu'au rejet de la conclusion préalable en production de pièces "[faute] de pertinence et parce que l'office n'en dispose pas".

Il soutient que le plaignant n'a pas la qualité pour former une plainte, faute d'intérêt directement lié à l'objet de la contestation et faute d'intérêt pratique à obtenir l'annulation de la décision entreprise. Sur le fond, il relève que F______ SA, en sa qualité de bailleresse, était fondée à exercer son droit de rétention (art. 268, 299c CO) pour les six mois suivant le prononcé de la faillite – voire plus en application de l'art. 211a LP –, de sorte qu'elle aurait été fondée à produire une créance d'au moins 17'500 fr. dans la faillite, correspondant aux loyers de février à août 2015 (2'500 fr. x 7). Au vu de cette incertitude, l'Office avait négocié la transaction du 15 juillet 2015, ce qui avait permis à la masse en faillite de récupérer la somme de 6'000 fr. En toute hypothèse, seule l'assemblée des créanciers pouvait se plaindre de ne pas avoir été consultée préalablement à la conclusion de cette transaction, à l'exclusion du plaignant.

Au surplus, l'Office indique que s'il n'avait pas conclu cette transaction, il aurait vraisemblablement proposé de céder la prétention de la masse envers F______ SA aux créanciers (art. 260 LP), vu les incertitudes liées à cette créance. En effet, les seuls actifs liquides de la faillite s'élevaient à 2'900 fr. (soit le solde des comptes bancaires de la faillie), ce qui ne permettait pas de couvrir les frais d'une procédure judiciaire, dont l'éventuel succès aurait profité aux seuls cessionnaires. En outre, seule l'assemblée des créanciers était compétente pour déterminer le mode de réalisation des droits de la masse. Aussi, à supposer que l'Office ait violé les prérogatives compétant à cette assemblée selon les art. 243 al. 3 et 256 LP, la Chambre de surveillance ne pouvait pas réparer un tel vice en ordonnant à l'Office de réaliser lui-même la prétention litigieuse, sauf à violer à son tour la compétence exclusive de l'assemblée des créanciers. Partant, la conclusion du plaignant visant à ce que l'Office soit condamné à recouvrer le solde de 9'000 fr. auprès de
F______ SA était irrecevable.

c. Par avis du 15 novembre 2017, les parties ont été informées que l'instruction de la cause était close.

1. 1.1.1 La Chambre de surveillance est compétente pour statuer sur les plaintes formées en application de la LP (art. 13 al. 1 LP; 6 al. 1 et 3 et 7 al. 1 LaLP;
125 et 126 al. 1 let. a et al. 2 let. c LOJ) contre des mesures de l'office non attaquables par la voie judiciaire (art. 17 al. 1 LP).

Déclare irrecevable la plainte formée le 13 septembre 2017 par A______ contre la décision de compensation prise par l'Office des faillites le 15 juillet 2015 dans le cadre de la faillite de C______ SA, en liquidation.

Siégeant :

Madame Nathalie RAPP, présidente; Madame Marilyn NAHMANI et Monsieur Denis KELLER, juges assesseurs; Madame Sylvie SCHNEWLIN, greffière.

Voie de recours :

Le recours en matière civile au sens de l’art. 72 al. 2 let. a de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est ouvert contre les décisions prises par la Chambre de surveillance des Offices des poursuites et des faillites, unique autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour dettes et faillite (art. 126 LOJ). Il doit être déposé devant le Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, dans les dix jours qui suivent la notification de l'expédition complète de la présente décision (art. 100 al. 1 et 2 let. a LTF) ou dans les cinq jours en matière de poursuite pour effets de change (art. 100 al. 3 let. a LTF). L’art. 119 al. 1 LTF prévoit que si une partie forme un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire. Le recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, en quoi l'acte attaqué viole le droit et les moyens de preuve, et être signé (art. 42 LTF).

Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.