Décisions | Chambre de surveillance

Recours (C/28659/2019-CS) formé en date du 18 décembre 2019 par Monsieur A______, domicilié rue ______, ______ Genève, comparant par Me Vincent SPIRA, avocat, en l'Etude duquel il élit domicile.

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Décision communiquée par plis recommandés du greffier du 24 juin 2020 à :

- Monsieur A______
c/o Me Vincent SPIRA, avocat
Rue de Candolle 28, 1205 Genève.

- REGISTRE DU COMMERCE
Case postale 3597, 1211 Genève 3.

- DEPARTEMENT FEDERAL DE JUSTICE ET POLICE
Office fédéral de la justice, 3003 Berne.

La démission d'un administrateur doit en principe être adressée à l'assemblée générale, la doctrine dominante et la pratique admettant toutefois une telle communication au président du conseil d'administration (Fortmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, 1996 § 27 n°44), à l'actionnaire unique ou à tous les actionnaires au cas où ils sont connus (Eckert, in Basler Kommentar OR II, 2016, n. 4 ad art. 938b CO; cf aussi DAS/242/2008 du 21 octobre 2008 consid. 2.2).

2.1.2 Le juge doit constater d'office et en tout temps la nullité des décisions de l'assemblée générale (ATF 137 III 305 consid. 4.1; 100 II 384 consid. 1; arrêts du Tribunal fédéral 4A_364/2017 du 28 février 2018 consid. 7.2.2; 4A_10/2012 du 2 octobre 2012 consid. 4).

Une décision nulle est opposable erga omnes (ATF 138 III 204 consid. 4.2 et les références citées) et ne déploie en principe aucun effet (Peter/Cavadini, in Commentaire romand CO II, 2017, n. 5 ad art. 706b CO).

2.1.3 Aux termes des art. 940 al. 1 CO et 28 al. 1 ORC (art. 21 aORC), le préposé au registre du commerce doit vérifier si les conditions légales requises pour l'inscription sont remplies. Ces dispositions n'excluent pas une vérification portant sur le bien-fondé de l'inscription requise. Le principe fondamental est que l'inscription doit être conforme à la loi (ATF 132 III 668 consid. 3.1; 121 III 368 consid. 2).

Selon la jurisprudence, le préposé vérifie d'abord les conditions formelles posées par le droit en matière de registre du commerce, soit la portée des normes qui régissent immédiatement la tenue du registre. Il jouit à cet égard d'un plein pouvoir d'examen. Il vérifie aussi, mais avec un pouvoir limité, les conditions matérielles, soit l'interprétation des règles, de droit civil ou de droit public, qui fondent la conformité de la réalité constatée avec la loi et dont le respect constitue donc la condition indirecte de l'inscription. Dans ce cadre, il se borne à vérifier le respect des dispositions impératives de la loi qui sont édictées dans l'intérêt public ou en vue de la protection de tiers. Il doit renvoyer à agir devant le juge civil les justiciables qui invoquent des prescriptions de droit dispositif ou concernant uniquement des intérêts privés. Comme la délimitation entre les unes et les autres peut s'avérer difficile, l'inscription ne sera refusée que s'il est manifeste et indiscutable qu'elle est contraire au droit; elle ne devra en revanche pas l'être si elle repose sur une interprétation plausible de la loi, dont l'appréciation doit être laissée en définitive au juge civil (ATF 132 III 668 consid. 3.1; 125 III 18 consid. 3b; 121 III 368 consid. 2 et les références citées).

2.2 En l'espèce, le recourant a fait part de sa démission lors de l'assemblée générale extraordinaire du 13 mai 2016. Or, l'ensemble des décisions prises lors de cette assemblée ont été déclarées nulles par le Tribunal, respectivement la Cour de justice dans leurs décisions des 3 septembre 2018 et 16 avril 2019. Dans le cadre de leur examen, les juridictions précitées avaient du reste connaissance et ont tenu compte de la manifestation de volonté du recourant quant à sa démission, ce fait ressortant expressément de leurs exposés en fait. Par conséquent, c'est en toute connaissance de cause que les instances judiciaires ont ordonné le rétablissement de la situation antérieure, soit la réinscription du recourant comme administrateur-président. Le Registre du commerce s'est d'ailleurs conformé à ces décisions en procédant à la réinscription du recourant avant de le radier à nouveau, à la requête du second administrateur, sur la base du même procès-verbal de l'assemblée extraordinaire, dont la nullité avait pourtant été constatée.

En retenant que la démission du recourant demeurait valable nonobstant les décisions judiciaires précitées, le Registre du commerce s'est livré à une interprétation des règles de droit civil excédant son pouvoir d'examen, étant rappelé qu'il dispose d'un pouvoir limité s'agissant des conditions matérielles. Dans la mesure où le Registre du commerce doit à cet égard vérifier uniquement les normes impératives de la loi destinées à sauvegarder l'intérêt public ou la protection de tiers, il ne lui revenait pas de se prononcer sur la validité matérielle de la démission du recourant, cette question revenant au juge civil. Son pouvoir d'examen devait en conséquence se limiter à déterminer si l'inscription requise n'apparaissait pas manifestement et indiscutablement contraire au droit.

Contrairement à l'avis du Registre du commerce, on ne saurait retenir avec suffisamment de certitude - sous l'angle du pouvoir de cognition restreint qui est le sien - que la démission du recourant prise lors de l'assemblée générale du 13 mai 2016 demeure valable, compte tenu de la nullité de ladite assemblée. De plus, il ressort des pièces du dossier que sa démission s'inscrivait dans le cadre d'une opération tendant également à la révocation du second mandat d'administrateur dans le but d'instaurer un nouvel administrateur unique, ce qui ne s'est finalement pas réalisé. Dans ces circonstances, on ne peut tenir pour certain que la démission du recourant subsiste à elle seule, à l'exclusion des autres décisions qui lui sont étroitement liées.

Le dossier ne contient par ailleurs pas d'autre décision de démission émanant du recourant. La réquisition de réinscription du 22 octobre 2019 de ce dernier, de même que les courriers de l'actionnaire D______ SA ou encore les décisions judiciaires des 3 septembre 2018 et 16 avril 2019 invoqués par le Registre du commerce se réfèrent uniquement à celle formulée lors de l'assemblée du 13 mai 2016. Le fait qu'elle ait été portée à la connaissance du conseil d'administration ou des actionnaires n'y change rien, puisqu'il n'est pas exclu qu'elle soit dépourvue d'effets juridiques.

Au vu de ce qui précède, la requête du recourant tendant à sa réinscription en tant qu'administrateur-président de la société B______ SA ne paraît pas manifestement contraire au droit. Le Registre du commerce ne pouvait dès lors refuser de donner suite à cette requête en se fondant sur sa propre interprétation des règles de droit civil relatives à la validité de la démission communiquée lors de l'assemblée du 13 mai 2016.

Le recours s'avère ainsi bien fondé sur ce point.

3. Le recourant reproche au Registre du commerce d'avoir considéré que son mandat d'administrateur était en tout état de cause arrivé à son terme, faute de renouvellement.

3.1 En vertu de l'art. 698 al. 2 ch. 2 CO, l'assemblée générale nomme les membres du conseil d'administration.

Aux termes de l'art. 699 al. 2 CO, l'assemblée générale ordinaire a lieu chaque année dans les six mois qui suivent la clôture de l'exercice. Cette norme est de nature relativement impérative (ATF 107 II 246 consid. 1) et a pour but de protéger les actionnaires (et participants). Il en résulte que le délai concerné peut être raccourci statutairement, mais pas prolongé. Il s'agit toutefois d'un simple délai d'ordre, en ce sens que sa violation ne comporte, en tant que telle, aucune sanction, si ce n'est des cas de responsabilité (Peter/Cavadini, op. cit, n. 19 ad art. 699 CO; Dubs/Trufer, in Basler Kommentar, 2016, OR II, n. 22 ad art. 699 CO et les références citées).

Les membres du conseil d'administration sont élus pour trois ans, sauf disposition contraire des statuts. La durée des fonctions ne peut cependant excéder six ans (art. 710 al. 1 CO).

L'art. 20 des statuts de la société B______ SA prévoit que la société est administrée par un conseil d'administration composé d'un ou de plusieurs membres, actionnaires ou non, et nommés par l'assemblée générale ordinaire pour la période s'écoulant jusqu'à la prochaine assemblée générale.

Il existe une controverse doctrinale lorsque la réélection des membres du conseil d'administration (dont la durée du mandat a expiré) n'a pas été soumise à l'assemblée générale, celle-ci n'ayant pas été convoquée ou la question ne lui ayant pas été présentée. Certains auteurs considèrent qu'il y a renouvellement tacite si l'administrateur continue d'exercer son mandat et qu'il est toléré par l'assemblée générale (Hari, Clause statutaire de réélection tacite des membres du conseil d'administration : interprétation et conséquences [carence dans l'organisation], in REPRAX 2/2014 p. 4 ss; Müller/Lipp/Plüss, Der Verwaltungsrat, Ein Handbuch für Theorie und Praxis, 4^ème éd., 2014, p. 55; Wernli/Rizzi, in Basler Kommentar OR II, 2016, n. 3a ad art. 710 CO). Pour d'autres auteurs, il ne peut y avoir qu'un renouvellement tacite unique, ensuite de quoi les membres du conseil d'administration doivent être traités comme un organe de fait (Böckli, Schweizer Aktienrecht: 4^ème éd., 2009, § 13, n. 58; Trautmann/Von der Crone, Organisationsmängel und Pattsituationen in der Aktiengesellschaft, in Revue suisse de droit des affaires et du marché financier, SZW 2012 461, p. 465).

Bien que les divergences doctrinales quant à l'admissibilité d'une prolongation tacite du mandat d'administrateur aient été relevées dans la jurisprudence fédérale, cette question n'a semble-t-il pas été tranchée (ATF 140 III 349 consid. 2.5; cf. arrêt du Tribunal fédéral 4A_507/2014 et 4D_73/2014 du 15 avril 2015 consid. 5.1).

3.2 En l'espèce, le recourant est administrateur de la société B______ SA depuis sa création en 2008. Depuis lors, aucune assemblée générale ne s'est tenue, à l'exception de l'assemblée extraordinaire du 13 mai 2016, dont la nullité a été constatée. Il a néanmoins continué d'exercer sa fonction d'administrateur et de président du conseil d'administration, sans que cela ne soit remis en cause avant le présent litige, et est demeuré inscrit comme tel au Registre du commerce. Il en va de même en ce qui concerne le second administrateur, C______.

Il sied de relever, à titre liminaire, que la présente situation diffère du cas de figure faisant l'objet de la décision DAS/148/08 du 3 juillet 2008 citée par le Registre du commerce, dans lequel l'assemblée générale s'était expressément prononcée sur la réélection du conseil d'administration sans que celui-ci n'obtienne les voix nécessaires à sa réélection, mettant ainsi fin à son mandat.

La question qui se pose en l'espèce est celle du renouvellement tacite du mandat de l'administrateur en l'absence de toute décision de l'assemblée générale, laquelle fait l'objet d'une controverse doctrinale laissée indécise par le Tribunal fédéral. Il s'agit d'une condition matérielle sur laquelle là encore le Registre du commerce dispose d'un pouvoir d'appréciation restreint. Il ne revenait ainsi pas à cette autorité de trancher cette question, mais d'examiner si l'inscription requise par le recourant apparaissait manifestement et indiscutablement contraire au droit.

Dans la mesure où la question du renouvellement tacite du mandat d'administrateur demeure ouverte et que la position du recourant s'appuie sur plusieurs avis partagés par la doctrine, il y a lieu d'admettre qu'elle repose sur une interprétation plausible de la loi. De plus, la solution retenue par le Registre du commerce, selon laquelle seul le mandat du recourant aurait pris fin faute de renouvellement, réserve un sort différent au second administrateur sans justification apparente. En effet, de deux choses l'une: soit l'on considère que le mandat d'administrateur du recourant a pris fin faute de renouvellement, auquel cas il devrait en aller de même concernant celui du second administrateur qui n'a pas non plus été renouvelé et le préposé au Registre du commerce aurait dû engager la procédure d'office prévue à l'art. 152 ORC en vue de prononcer une éventuelle révocation de l'ensemble des organes de représentation; soit l'on considère que les mandats ont été prolongés tacitement et dans ce cas, la requête du recourant se révèle bien fondée. En revanche, on ne saurait maintenir l'un des deux administrateurs dans ses fonctions, à l'exclusion de l'autre.

Il s'ensuit que la requête du recourant n'apparaît pas manifestement contraire au droit sur ce point également. Le Registre du commerce ne pouvait dès lors refuser d'y donner suite.

4. Le recours sera par conséquent admis et la décision querellée annulée. Il sera ordonné au Registre du commerce de procéder à l'inscription du recourant en qualité d'administrateur-président de la société B______ SA.

5. Vu le sort du recours, les frais, en 700 fr., seront laissés à la charge de l'Etat. L'avance de frais versée par le recourant lui sera dès lors restituée.

Il n'y a pas lieu d'allouer au recourant une indemnité à titre de dépens, les art. 13 et 14 de l'Ordonnance sur les émoluments en matière de registre du commerce étant seuls déterminants (cf. ATF 124 III 259 consid. 4).

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