Décisions | Chambre des assurances sociales de la Cour de justice Cour de droit public

En la cause

contre

5.        Dans un arrêt C 160/05 du 24 janvier 2006 (consid. 5.2 ss) le Tribunal fédéral des assurances a rappelé que selon la jurisprudence relative à l'art. 31 al. 3 let. c LACI - lequel, dans une teneur équivalente, exclut du droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail le même cercle de personnes que celui visé par l'art. 51 al. 2 LACI et auquel on peut se référer par analogie (DTA 1996/1997 n° 41 p. 227 consid. 1b) -, il n'est pas admissible de refuser, de façon générale, le droit aux prestations aux employés au seul motif qu'ils peuvent engager l'entreprise par leur signature et qu'ils sont inscrits au registre du commerce. Il y a lieu de ne pas se fonder de façon stricte sur la position formelle de l'organe à considérer; il faut bien plutôt établir l'étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes. C'est donc la notion matérielle de l'organe dirigeant qui est déterminante, car c'est la seule façon de garantir que l'art. 31 al. 3 let. c LACI, qui vise à combattre les abus, remplisse son objectif (SVR 1997 ALV n° 101 p. 311 consid. 5d). En particulier, lorsqu'il s'agit de déterminer quelle est la possibilité effective d'un dirigeant d'influencer le processus de décision de l'entreprise, il convient de prendre en compte les rapports internes existant dans l'entreprise. On établira l'étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes (DTA 1996/1997 n° 41 p. 226 consid. 1b et 2; SVR 1997 ALV n° 101 p. 311 consid. 5c). La seule exception à ce principe, que reconnaît le Tribunal fédéral des assurances, concerne les membres des conseils d'administration car ils disposent ex lege (art. 716 à 716b CO) d'un pouvoir déterminant au sens de l'art. 31 al. 3 let. c LACI (DTA 1996/1997 n° 41 p. 226 consid. 1b et les références). Pour les membres du conseil d'administration, le droit aux prestations peut être exclu sans qu'il soit nécessaire de déterminer plus concrètement les responsabilités qu'ils exercent au sein de la société (ATF 122 V 273 consid. 3).

Dans un arrêt plus récent, le Tribunal fédéral a étendu l'exception concernant les administrateurs de sociétés anonymes aux associés, respectivement aux associés-gérants, de la sàrl: le parallélisme établi par la jurisprudence entre l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail et le droit à l'indemnité de chômage repose sur le fait qu'un travailleur licencié disposant d'un pouvoir d'influer sur les décisions de la société peut, à tout moment, décider de son propre réengagement, de sorte que la perte de travail est comparable à une réduction de l'horaire de travail avec cessation momentanée d'activité. La jurisprudence en cause a pour but d'écarter un risque d'abus consistant notamment, de la part d'un assuré jouissant d'une situation comparable à un employeur, à décider à la fois de son licenciement et de son réengagement, ou à fixer le salaire déterminant le gain assuré (ATF 123 V 234 consid. 7b/bb p. 238; cf. BORIS RUBIN, Assurance-chômage, 2ème éd., 2006, p. 122). C'est parce qu'elle considère que ce risque d'abus est d'emblée réalisé en ce qui concerne, dans une sàrl, les associés, respectivement les associés-gérants lorsqu'il en a été désigné, lesquels disposent ex lege d'un pouvoir déterminant au sens de l'art. 31 al. 3 let. c LACI, que la jurisprudence exclut leur droit à prestations sans qu'il soit nécessaire de déterminer plus concrètement les responsabilités qu'ils exercent au sein de la société (arrêt 8C_140/2010 du 12 octobre 2010, consid. 4.3.2). Aussi, tant que sa qualité d'associé n'a pas pris fin, le droit de l'intéressé aux prestations peut être exclu sans qu'il soit nécessaire de déterminer plus concrètement les liens qu'il maintient avec la société (arrêt 8C_776 2011, consid. 3.3.2).

En édictant l'alinéa 2 de l'art. 51 LACI, le législateur a voulu exclure d'une protection particulière les personnes qui exercent aussi bien une influence sur la conduite des affaires et sur la politique de l'entreprise qu'un droit de regard sur les pièces comptables et ne sont, de ce fait, pas surprises par la faillite subite de l'employeur (FF 1994 I p. 362). Si le fait de disposer d'un droit de regard sur la comptabilité est un indice de l'influence que peut exercer un travailleur sur le processus de décision de l'entreprise, il ne saurait constituer un motif indépendant d'exclusion. Le comptable responsable serait sinon exclu d'office du droit à l'indemnité en raison de sa fonction au sein de l'entreprise. Une telle sanction serait incompatible avec le texte clair et la ratio legis de l'art. 51 al. 2 LACI, qui suppose, en priorité, que la personne exclue du droit puisse exercer une influence déterminante sur la conduite des affaires de l'employeur (Urs Burgherr, Die Insolvenzentschädigung, Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers als versichertes Risiko, thèse Zurich 2004, p.40).

La question essentielle à résoudre est ainsi de savoir si l'assuré disposait d'une possibilité effective d'influencer de manière déterminante la formation de la volonté de l'entreprise.

Le Tribunal fédéral, dans un arrêt concernant une sàrl, a considéré qu'il n'est pas admissible de priver du droit aux indemnités en cas de réduction de l'horaire de travail ou de chômage des employés ayant des fonctions dirigeantes, au seul motif - et par conséquent d'une façon générale - qu'ils sont autorisés à signer pour une entreprise et sont enregistrés au registre de commerce (BGE 122 V 272 E. 3, 120 V 521, ARV 1997 Nr. 41 S. 224, C 42/97; Thomas Nussbaumer, Arbeitslosen-versicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 2316 Rz. 463). On ne peut pas non plus priver d'un tel droit le gérant d'une sàrl sur la base de cette seule qualité sans examiner les relations concrètes (au sein de la société). (Arrêt 8C_252/2011 du 14 juin 2011 consid. 4.3.).

Dans un arrêt antérieur, (8C_84/2009), il avait examiné la situation de tels employés ou gérants, notamment en comparant le droit de la société anonyme et l'ancien droit de la société à responsabilité limitée (en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007) qui était applicable au cas concret. Il avait ainsi considéré que la situation des gérants d'une sàrl, inscrits au registre du commerce avec signature individuelle ou collective ne pouvaient être exclus « de par la loi » du droit aux prestations de chômage en cas de réduction du temps de travail respectivement de l'indemnité en cas d'insolvabilité de l'employeur, comme le sont les administrateurs d'une société anonyme. On devait dès lors examiner concrètement l'influence que pouvaient avoir les personnes concernées dans la prise des décisions sociales.

Dans un arrêt plus récent, il avait en revanche laissée ouverte - en raison des constatations de la juridiction cantonale qui le liaient - la question de savoir si ces principes étaient toujours applicables sous l'empire du nouveau droit de la société à responsabilité limitée, ou si, comme le soutient le SECO, le gérant - associé ou non de la sàrl - se voyant octroyer désormais des pouvoirs plus étendus que selon l'ancienne législation, il devrait être exclu ex lege, à l'instar des administrateurs de la société anonyme (8C_587/2012 consid. 3.2).

6.        Dans le canton de Genève, l’exploitation à titre onéreux d’établissements voués à la restauration et au débit de boissons à consommer sur place est soumise à la loi sur la restauration, le débit de boissons et l’hébergement du 17 décembre 1987 (LRDBH - I 2 21) (art. 1 let. a LRDBH).

L'art. 2 LRDBH stipule que la présente loi a pour but d’assurer qu’aucun établissement qui lui est soumis ne soit susceptible de troubler l’ordre public, en particulier la tranquillité, la santé et la moralité publiques, du fait de son propriétaire ou de son exploitant, ainsi qu’en raison de sa construction, de son aménagement, de son implantation (al.1). Toute autorisation prévue par la présente loi ne peut être délivrée que si le but énuméré à l’alinéa 1 est susceptible d’être atteint (al.2).

L'art. 4 LRDBH stipule que l'exploitation de tout établissement régi par la présente loi est soumise à l'obtention préalable d'une autorisation d'exploiter délivrée par le département compétent (al.1). Cette autorisation doit être requise lors de chaque création, changement de catégorie, agrandissement et transformation d'établissement, changement d'exploitant ou de propriétaire de l'établissement, ou modification des conditions de l'autorisation antérieure (al.2).

 L'art. 5   régit les conditions relatives à l’exploitant: L'autorisation d'exploiter est délivrée à condition que l'exploitant : a)  soit de nationalité suisse, ressortissant d’un Etat avec lequel la Confédération a conclu un accord sur la libre circulation des personnes, ou considéré comme travailleur en Suisse au sens de la loi fédérale sur les étrangers, du 16 décembre 2005; b)  ait l’exercice des droits civils; c)  soit titulaire, sous réserve de dispense, du titre de formation requis attestant de son aptitude à gérer un établissement soumis à la présente loi; d)  offre, par ses antécédents et son comportement, toute garantie que l’établissement soit exploité conformément aux dispositions de la présente loi et aux prescriptions en matière de police des étrangers, de sécurité sociale et de droit du travail; e)  offre toute garantie, compte tenu notamment de son lieu de domicile ou de résidence et de sa disponibilité, d’une exploitation personnelle et effective de l’établissement; f)   soit désigné par le propriétaire de l’établissement, s’il n’a lui-même cette qualité; g)  produise l’accord du bailleur des locaux de l’établissement, s’il n’en est lui-même propriétaire; h)  produise un extrait du registre du commerce attestant qu'il est doté d'un pouvoir de signature (al.1). La condition de l'alinéa 1, lettre d, doit également être remplie par le conjoint de l'exploitant ou son partenaire enregistré ainsi que par les autres personnes faisant ménage commun avec lui, dans la mesure où ils sont appelés à exercer des responsabilités dans l'exploitation de l'établissement (al.2).

En vertu de l’art. 21 al. 1 LRDBH, l’exploitant est tenu de gérer son établissement de façon personnelle et effective. En cas d’absence de l’établissement, il doit désigner un remplaçant compétent et instruit de ses devoirs, qui assume la responsabilité de l’exploitation (art. 21 al. 2 LRDBH). Il doit notamment avoir un registre du personnel constamment tenu à jour et mentionnant l’identité, le domicile, les dates de début et de fin d’engagement ainsi que le rôle effectif de toute personne participant à l’exploitation ou à l’animation de l’établissement (art. 25 LRDBH et 35 du règlement d’exécution de la loi sur la restauration, le débit de boissons et l’hébergement du 31 août 1988 (RRDBH – RSGe I 2 21.01)).

Selon la jurisprudence de la chambre administrative de la Cour de justice (ATA/685/2014; ATA/542/2007 du 30 octobre 2007 ; ATA/489/2005 du 19 juillet 2005 et les références citées), une gestion effective consiste en la prise en charge des tâches administratives liées, d’une part, au personnel (engagements, salaires, horaires, remplacements, etc.) et, d’autre part, à la bonne marche de l’établissement (commande de marchandises, fixation des prix, composition des menus, contrôle de la caisse, inventaire, etc.). La loi permet à un exploitant d’être autorisé à exploiter jusqu’à trois établissements distincts. Le Service du commerce tient notamment compte, dans la délivrance d’autorisation multiples, de l’unicité de l’immeuble dans lequel sont situés les établissements (art. 31 al. 1 let. a RRDBH). L’art. 12 LRDBH prévoit qu’il est interdit au titulaire d’un certificat de capacité de servir de prête-nom pour l’exploitation d’un établissement soumis à la LRDBH. Cette interdiction vise à prévenir l’exploitation d’établissements par des personnes qui ne répondraient pas à des conditions de capacité et d’honorabilité bien déterminées, avec tout ce que cela comporte comme risque pour le public.

7.        Le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible ; la vraisemblance prépondérante suppose que, d'un point de vue objectif, des motifs importants plaident pour l'exactitude d'une allégation, sans que d'autres possibilités ne revêtent une importance significative ou n'entrent raisonnablement en considération (ATF 139 V 176 consid. 5.3 et les références). Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 360 consid. 5b, 125 V 195 consid. 2 et les références ; cf. ATF 130 III 324 consid. 3.2 et 3.3). Aussi n’existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF 126 V 322 consid. 5a).

8.        Si l’administration ou le juge, se fondant sur une appréciation consciencieuse des preuves fournies par les investigations auxquelles ils doivent procéder d’office, sont convaincus que certains faits présentent un degré de vraisemblance prépondérante et que d’autres mesures probatoires ne pourraient plus modifier cette appréciation, il est superflu d’administrer d’autres preuves (appréciation anticipée des preuves ; ATF 122 II 469 consid. 4a, 122 III 223 consid. 3c). Une telle manière de procéder ne viole pas le droit d’être entendu selon l’art. 29 al. 2 Cst. (SVR 2001 IV n. 10 p. 28 consid. 4b), la jurisprudence rendue sous l’empire de l’art. 4 aCst. étant toujours valable (ATF 124 V 94 consid. 4b, 122 V 162 consid. 1d).

9.        En l'espèce, l'intimé soutient que l'assuré avait manifestement une position dirigeante et qu'il ne pouvait être surpris par la faillite de l'employeur, si bien que le droit à l'indemnité en cas d'insolvabilité devait lui être nié. Le recourant le conteste, alléguant que son rôle s'est toujours limité à assurer la gestion courante dans des restaurants détenus par la société, n'ayant jamais été impliqué dans les autres affaires de celle-ci, en particulier dans la gestion des autres établissements lui appartenant. Toutes les décisions stratégiques de la société étaient prises par les associés, le recourant expliquant qu'il n'était aucunement intégré aux discussions et n'avait jamais été en possession des statuts de la société.

Au vu des principes rappelés ci-dessus, la chambre des assurances sociales, conformément à la jurisprudence, procédant à un examen in concreto de la situation du recourant par rapport à la société, retient qu'à la différence des cas dans lesquels le Tribunal fédéral a eu l'occasion de se prononcer, la situation du recourant vis-à-vis de la sàrl au sein de laquelle il a été employé était particulière : en effet, son rôle ne doit pas seulement être évalué par rapport à sa qualité de gérant, inscrit au registre du commerce avec signature collective à 2; pas uniquement non plus par rapport aux relations qu'il a pu avoir, à l'interne, avec les associés, en relation avec les décisions sociales, - stratégiques ou non -. Elle doit encore et surtout être examinée par rapport à son statut de responsable d'établissement(s), particulièrement du restaurant « Le G______ », mais également de «B______ », et ceci, pas seulement vis-à-vis de l'employeur, mais prioritairement par rapport à l'État, cette responsabilité étant fondée sur la législation régissant l'exploitation à titre onéreux d’établissements publics visés par la loi. Celle-ci impose en effet des conditions contraignantes, particulières, qui doivent non seulement être réunies au moment où le futur exploitant présente sa demande, mais elles doivent encore l'être en tout temps, soit pendant toute la durée de son exploitation. Le système légal est ainsi conçu que le requérant doit démontrer, conformément à l'art. 5 LRDBH, complété notamment par la description des documents à fournir (art. 5 RRDBH) qu'il :

- a l’exercice des droits civils (il doit notamment produire une attestation du Tribunal de protection de l'adulte et de l'enfant certifiant qu'il a le plein exercice des droits civils) ;

- est titulaire du titre de formation requis attestant de son aptitude à gérer un établissement soumis à la loi (certificat de capacité) ;

- offre, par ses antécédents et son comportement, toute garantie que l’établissement soit exploité conformément aux dispositions de la présente loi et aux prescriptions en matière de police des étrangers, de sécurité sociale et de droit du travail (extrait du casier judiciaire);

- offre toute garantie, compte tenu notamment de son lieu de domicile ou de résidence et de sa disponibilité, d’une exploitation personnelle et effective de l’établissement; il doit produire une copie du contrat de bail des locaux, s'il n'en est pas le propriétaire ;

- atteste par la production d'un extrait du registre du commerce qu'il est doté d'un pouvoir de signature.

Toutes ces exigences montrent que l'autorité exige du titulaire de l'autorisation qu'il ait la capacité d'exploiter personnellement l'établissement, avec ce que cela implique au niveau décisionnel, d'où la production requise de l'extrait du registre du commerce, l'autorité devant s'assurer que l'exploitant dispose des pouvoirs nécessaires pour gérer personnellement et correctement l'établissement, dans tous les domaines inventoriés par la loi et précisés par la jurisprudence notamment sur ce qu'englobe la notion de « gestion effective » ; la loi interdit aussi expressément la pratique du prête-nom. L'exigence de produire un contrat de bail s'il n'est pas propriétaire des locaux répond également à la nécessité de devoir justifier de la maîtrise du local, par l'exploitant. Cela implique - pour qu'il puisse en attester - que le requérant s'est préalablement assuré vis-à-vis de la société qui l'emploie d'être en mesure d'exercer les pouvoirs que ces obligations légales lui imposent, et de pouvoir le faire pendant toute la durée de ses fonctions. Si après coup des difficultés apparaissent, il se doit de prendre les mesures qui s'imposent, dans ses rapports internes d'abord, et à défaut en avertissant l'autorité qu'il n'est plus en mesure de respecter les conditions de l'autorisation d'exploiter. Il ressort des pièces versées au dossier que le recourant n'a envisagé cette démarche extrême (avis à l'autorité) que lorsqu'il a notifié son congé avec effet immédiat pour justes motifs, le 21 novembre 2011. Or, les premières difficultés semblent être apparues à tout le moins au printemps 2011, et s'être aggravées jusqu'en septembre de la même année.

En tant qu'exploitant, il était mieux placé que quiconque pour se rendre compte de la situation financière de l'employeur, et de son évolution. Du reste, indépendamment de ses obligations légales de gestion effective du restaurant, impliquant un suivi permanent des liquidités, une part de sa rémunération consistait en un pourcentage du chiffre d'affaires, d'où son intérêt personnel à surveiller les résultats de l'exploitation.

Ceci dit, le recourant se montre peu prolixe au sujet du 2^e établissement de l'employeur - «B______ » -, dont il avait également la responsabilité d'exploitant vis-à-vis de l'État. Sa signature collective à 2 n'était pas limitée aux engagements de l'établissement « Le G______ », mais à l'ensemble de la société. Ce pouvoir, dont il avait dû justifier auprès de l'autorité chargée de lui délivrer l'autorisation d'exploiter était effectivement une condition nécessaire pour qu'il puisse justifier d'un réel pouvoir, indispensable pour exercer la maîtrise personnelle de l'exploitation des établissements concernés par l'autorisation concernée. Il était ainsi le garant de la bonne gestion des 2 établissements, mais pas d'un seul.

Compte tenu de tous ces éléments, force est de constater que le recourant avait un statut particulier par rapport à son employeur, dès lors qu'il était, de par la loi, dans une position telle qu'il doit être considéré comme relevant du cercle des personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur - ou peuvent les influencer considérablement - en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière à l'entreprise au sens de l'art. 51 al. 2 LACI. Dès lors, l'autorité intimée l'a à juste titre considéré comme une personne disposant ex lege d'un pouvoir déterminant au sens de l'art. 31 al. 3 let. c LACI, respectivement l'art. 51 al. 2 LACI en l'assimilant à un membre d'un conseil d'administration de société anonyme, voire d'un organe d'une société à responsabilité limitée ayant un pouvoir de décision ex lege, pour lesquels le droit aux prestations peut être exclu sans qu'il soit nécessaire de déterminer plus concrètement les responsabilités qu'ils exercent au sein de la société (ATF 122 V 273 consid. 3).

Le recourant revêtait ce statut, d'entrée de cause, jusqu'à la fin des rapports de travail, voire au-delà, dès lors qu'il n'a en définitive été radié du registre du commerce que le 9 février 2012.

Certes, la faillite de l'entreprise n'est survenue que bien plus tard, soit le 21 mars 2013, quelques jours après la notification du jugement rendu par la juridiction des prud'hommes ayant partiellement fait droit à ses conclusions, ne lui reconnaissant d'ailleurs que son droit au salaire, respectivement à la compensation des vacances non prises et des congés non compensés en 2010 et en 2011.

On ne saurait toutefois considérer que le temps écoulé entre le moment où il a quitté la société et celui où la faillite a été prononcée lui permettrait de revendiquer un autre statut que celui qu'il avait pendant la durée des rapports de travail, et ainsi prétendre à pouvoir bénéficier de la protection de l'art. 51 al. 1 LACI.

Au vu de ce qui précède, la question de savoir si les principes de jurisprudence établis à l'époque de l'ancien droit de la société à responsabilité limitée sont toujours applicables sous l'empire du nouveau droit, ou si, comme, le soutient le SECO le gérant - associé ou non de la sàrl - se voyant octroyer désormais des pouvoirs plus étendus que selon l'ancienne législation, il devrait être exclu ex lege, peut rester ouverte. En effet, même à supposer que l'on ne doive pas déduire des dispositions actuelles sur le droit de la sàrl que le recourant était doté des pouvoirs en question, il l'était de toute manière par rapport à son statut d'exploitant autorisé par le service du commerce, et par conséquent ex lege.

Mal fondé, le recours est rejeté.

10.    Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 61 litt.a LPGA).

PAR CES MOTIFS,
LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

A la forme :

1.        Déclare le recours recevable

Au fond :

2.        Le rejette.

3.        Dit que la procédure est gratuite.

4.        Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'Etat à l'économie par le greffe le