Décisions | Chambre des assurances sociales de la Cour de justice Cour de droit public

En la cause

contre

b) Sur le plan matériel, sont en principe applicables les règles de droit en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 129 V 1 consid. 1 ; ATF 127 V 466 consid. 1 et les références). En ce qui concerne en revanche la procédure, et à défaut de règles transitoires contraires, le nouveau droit s'applique sans réserve dès le jour de son entrée en vigueur (ATF 117 V 71 consid. 6b ; ATF 112 V 356 consid. 4a ; RAMA 1998 KV 37 p. 316 consid. 3b).

c) En l'espèce, au vu des faits pertinents, sur le plan matériel, la responsabilité du recourant doit être examinée au regard du droit en vigueur entre le 1^er janvier 2003 et le 31 décembre 2011, lequel n'a fait que reprendre textuellement, à l'art. 52 al. 1 LAVS, le principe de la responsabilité de l'employeur figurant à l'art. 52 aLAVS (dans sa teneur jusqu'au 31 décembre 2002), la seule différence portant sur la désignation de la caisse de compensation, désormais appelée assurance. Les principes dégagés par la jurisprudence sur les conditions de droit matériel de la responsabilité de l'employeur au sens de l'art. 52 aLAVS restent donc valables sous l'empire des modifications introduites par la LPGA.

3.        Interjeté dans les forme et délai prévus par la loi, le recours est recevable (cf. art. 56ss LPGA).

4.        Le litige porte sur l'obligation du recourant, en sa qualité d'associé-gérant de la société, de verser à l'intimée, à titre de réparation du dommage subi par cette dernière suite au non-paiement des cotisations AVS/AI/APG/AC, la somme de CHF 40'961.45.

5.        a) L'art. 14 al. 1er LAVS en corrélation avec les art. 34ss du règlement sur l'assurance-vieillesse et survivants du 31 octobre 1947 (RAVS; RS 831.101), prescrit l'obligation pour l'employeur de déduire sur chaque salaire la cotisation du salarié et de verser celle-ci à la caisse de compensation avec sa propre cotisation. Les employeurs doivent envoyer aux caisses, périodiquement, les pièces comptables concernant les salaires versés à leurs salariés, de manière à ce que les cotisations paritaires puissent être calculées et faire l'objet de décisions. L'obligation de payer les cotisations et de fournir les décomptes est, pour l'employeur, une tâche de droit public prescrite par la loi.

Ces dispositions sont applicables par analogie aux contributions à l'assurance-maternité (art. 2 LAMat et art. 27 al. 3 LAPG).

A cet égard, le Tribunal fédéral a déclaré, à réitérées reprises, que la responsabilité de l'employeur au sens de l'art. 52 LAVS est liée au statut de droit public. L'employeur qui ne s'acquitte pas de cette tâche commet une violation des prescriptions au sens de l'art. 52 LAVS, ce qui entraîne pour lui l'obligation de réparer entièrement le dommage ainsi occasionné (ATF 118 V 193 consid. 2a).

b) A teneur de l’art. 52 LAVS, l’employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n’observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à l’assurance, est tenu à réparation (al. 1). La caisse de compensation compétente fait valoir sa créance en réparation du dommage par décision (al. 2). Le droit à réparation est prescrit deux ans après que la caisse de compensation compétente a eu connaissance du dommage et, dans tous les cas, cinq ans après la survenance du dommage. Ces délais peuvent être interrompus. L’employeur peut renoncer à invoquer la prescription (al. 3).

6.        A titre liminaire, il convient d’examiner si la prétention de la caisse est prescrite.

a) Les délais prévus par l’art. 52 al. 3 LAVS doivent être qualifiés de délais de prescription, non de péremption, comme cela ressort du texte légal et des travaux préparatoires de la LPGA (SVR 2005 AHV n° 15 p. 49 consid. 5.1.2 ; FF 1994 V 964, FF 1999 p. 4422). Alors que le délai de prescription de deux ans commence à courir dès la connaissance du dommage, celui de cinq ans débute, en revanche, dès la survenance dudit dommage (ATF 129 V 193 consid. 2.2).

Cela signifie que les délais ne sont plus sauvegardés une fois pour toutes avec la décision relative aux dommages-intérêts; le droit à la réparation du dommage au sens de l'art. 52 al. 1 LAVS peut donc aussi se prescrire durant la procédure d'opposition ou la procédure de recours qui s'ensuit (ATF 135 V 74 consid. 4.2).

b) S’agissant des actes interruptifs de prescription, il sied de retenir ce qui suit.

Tandis que le juge ne peut interrompre la prescription que par une ordonnance ou une décision, «chaque acte judiciaire des parties» suffit à produire cet effet (art. 138 al. 1 de la loi fédérale du 30 mars 1911, complétant le Code civil suisse - CO, Code des obligations; RS 220). Cette notion d'acte judiciaire des parties doit être interprétée largement tout en gardant à l’esprit la ratio legis de la disposition citée, qui est de sanctionner l'inaction du créancier. Il faut donc considérer comme acte judiciaire d'une partie tout acte de procédure relatif au droit invoqué en justice et susceptible de faire progresser l'instance (ATF 130 III 202 consid. 3.2). Par ailleurs, tant la décision que l’opposition interrompent le délai de prescription de deux ans et font courir un nouveau délai de même durée (ATF 135 V 74 consid. 4.2.2).

c) Le dommage survient dès que l'on doit admettre que les cotisations dues ne peuvent plus être recouvrées, pour des motifs juridiques ou de fait (ATF 129 V 193 consid. 2.2; ATF 126 V 443 consid. 3a; ATF 121 III 382 consid. 3bb; ATF 121 III 386 consid. 3a). Ainsi, en matière de cotisations, un dommage se produit au sens de l'art. 52 LAVS lorsque l'employeur ne déclare pas à l'AVS tout ou partie des salaires qu'il verse à ses employés et que, notamment, les cotisations correspondantes se trouvent ultérieurement frappées de péremption selon l'art. 16 al. 1 LAVS. Dans un tel cas, le dommage est réputé survenu au moment de l'avènement de la péremption (ATF 112 V 156 consid. 2; Arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 35/06 du 4 octobre 2006, consid. 6). Ce jour marque également celui de la naissance de la créance en réparation et la date à partir de laquelle court le délai de 5 ans (ATF 129 V 193 consid. 2.2 et ATF 123 V 12 consid. 5c).

Un dommage se produit également en cas de faillite, en raison de l'impossibilité pour la caisse de récupérer les cotisations dans la procédure ordinaire de recouvrement. Le dommage subi par la caisse est réputé être survenu le jour de la faillite (ATF 129 V 193 consid. 2.2).

d) Selon la jurisprudence rendue à propos de l'ancien art. 82 al. 1 RAVS, et valable sous l'empire de l'art. 52 al. 3 LAVS (Arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 18/06 du 8 mai 2006, consid. 4.2), il faut entendre par moment de la «connaissance du dommage», en règle générale, le moment où la caisse de compensation aurait dû se rendre compte, en faisant preuve de l'attention raisonnablement exigible, que les circonstances effectives ne permettaient plus d'exiger le paiement des cotisations, mais pouvaient entraîner l'obligation de réparer le dommage (ATF 129 V 193 consid. 2.1).

En cas de faillite, le moment de la connaissance du dommage correspond en règle générale à celui du dépôt de l'état de collocation, ou celui de la publication de la suspension de la liquidation de la faillite faute d'actifs (ATF 129 V 193 consid. 2.3).

e) En l’espèce, le dommage est survenu à l’ouverture de la faillite, le 12 septembre 2013 et l’intimée est réputée en avoir eu connaissance lors de la publication de l’état de collocation, soit le 27 mai 2014. C’est à partir de cette date que le délai de prescription a donc commencé à courir. Il s’ensuit qu’en notifiant sa décision en réparation du dommage le 18 juin 2014, l’intimée a agi en temps utile.

7.        Il convient dès lors d’examiner si les autres conditions de la responsabilité de l’art. 52 LAVS sont réalisées, à savoir si le recourant peut être considéré comme étant « l’employeur » tenu de verser les cotisations à l’intimée, s’il a commis une faute ou une négligence grave et, enfin, s’il existe un lien de causalité adéquate entre son comportement et le dommage causé à l’intimée.

a)    S’agissant de la notion d’« employeur », la jurisprudence considère que si l'employeur est une personne morale, la responsabilité peut s'étendre, à titre subsidiaire, aux organes qui ont agi en son nom, notamment quand la personne morale n’existe plus au moment où la responsabilité est engagée (ATF 123 V 12 consid. 5b; ATF 122 V 65 consid. 4a; ATF 119 V 401 consid. 2). Le caractère subsidiaire de la responsabilité des organes d'une personne morale signifie que la caisse de compensation ne peut agir contre ces derniers que si le débiteur des cotisations (la personne morale) est devenu insolvable (ATF 123 V 12 consid. 5b).

L’art. 52 LAVS ne permet ainsi pas de déclarer l'organe d'une personne morale directement débiteur de cotisations d'assurances sociales. En revanche, il le rend responsable du dommage qu'il a causé aux différentes assurances sociales fédérales, intentionnellement ou par négligence grave, en ne veillant pas au paiement des cotisations sociales contrairement à ses obligations (arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 96/05 du 5 décembre 2005 consid. 4.1).

b) La responsabilité de l'employeur érigée à l'art. 52 LAVS et la responsabilité d'organe qui lui est liée ne diffèrent pas selon la forme juridique que revêt l'employeur (voir à ce sujet également ATF 114 V 220 = RCC 1989 p. 116, selon lequel l'obligation de droit public de déclarer et de payer les cotisations n'est pas seulement une tâche de la personne morale, mais autant et directement des personnes physiques qui agissent de manière déterminante pour elle et qui influent de manière déterminante sur la formation de sa volonté). Les Sàrl et les fondations sont aussi soumises à la responsabilité d'organes selon l'art. 52 LAVS (VSI 2002 consid. 3c p. 54). Cependant, les principes de la responsabilité dans la SA ne sauraient être appliqués tels quels à la Sàrl. Selon l’art. 716 al. 2 CO, le conseil d’administration gère les affaires de la SA dans la mesure où il n’en a pas délégué la gestion. Des tâches essentielles, énumérées à l’art. 716a CO restent toutefois inaliénables. Selon la réglementation légale, la responsabilité du conseil d’administration se situe au premier plan dans la SA. En revanche, les associés d’une Sàrl peuvent déléguer de par la loi toute la gestion (organes tiers selon l’art. 812 CO). Les dispositions sur la responsabilité des associés gérants sont applicables aux gérants engagés de cette manière (art. 812 al. 2 CO). Dès lors, les gérants d’une SA, qui ne sont pas en même temps administrateurs, ne peuvent pas être comparés avec ceux qui, dans la Sàrl, n’ont pas la qualité d’associés. La responsabilité des gérants est plus étendue dans la Sàrl, raison pour laquelle il se justifie de la soumettre également à la responsabilité formelle des organes (VSI 2002 p. 177s. consid. 3c).

Si l'associé occupe au sein de la Sàrl une position correspondant à celle d'un gérant, il est alors soumis à des obligations plus étendues dont le non-respect peut engager sa responsabilité (art. 827 et 754 CO ; ATF 9C_344/11, consid. 3.2). Sont assimilées aux gérants non seulement les personnes qui ont expressément été nommées en tant que tels (gérants formels) mais également les personnes qui assument de fait la fonction d'un gérant, soit en prenant des décisions réservées à un gérant, soit en assumant la direction effective de l'entreprise et en exerçant ainsi une influence déterminante sur la formation de la volonté de la société. En font typiquement partie les personnes qui, de par la force de leur position (associé majoritaire par exemple) donnent au gérant formel des instructions sur la conduite des affaires de la société (VSI 2002 p. 177 consid. 3b ; ATF 126 V 238 = VSI 2000 p. 228 consid 4 in fine).

c)    En l’espèce, le recourant a été inscrit au RC en tant qu’associé-gérant, d’abord au bénéfice d’une signature individuelle, puis d’une signature collective à deux. Il était donc organe de plein droit et devait assumer les tâches prescrites par la loi, c'est-à-dire, notamment, veiller personnellement à ce que les cotisations paritaires afférentes aux salaires fussent effectivement payées à l'intimée.

8.        Le recourant pouvant se voir reconnaître la qualité d’organe formel, il convient maintenant d’examiner s’il a commis une faute qualifiée ou une négligence grave au sens de l’art. 52 al. 1 LAVS.

a) L'obligation légale de réparer le dommage ne doit être reconnue que dans les cas où le dommage est dû à une violation intentionnelle ou par négligence grave, par l'employeur, des prescriptions régissant l'assurance-vieillesse et survivants (RCC 1978 p. 259; RCC 1972 p. 687). Il faut donc un manquement d'une certaine gravité. Pour savoir si tel est le cas, il convient de tenir compte de toutes les circonstances du cas concret (ATF 121 V 243 consid. 4b).

La caisse de compensation qui constate qu'elle a subi un dommage par suite de la non-observation de prescriptions peut admettre que l'employeur a violé celles-ci intentionnellement ou du moins par négligence grave, dans la mesure où il n'existe pas d'indice faisant croire à la légitimité de son comportement ou à l'absence d'une faute (RCC 1983 p. 101).

Selon la jurisprudence constante, se rend coupable d'une négligence grave l'employeur qui ne fait pas preuve de l'attention qu'un homme raisonnable aurait observée dans la même situation et dans les mêmes circonstances. La mesure de la diligence requise s'apprécie d'après le devoir de diligence que l'on peut et doit en général attendre, en matière de gestion, d'un employeur de la même catégorie que celle de l'intéressé. En présence d'une société anonyme, il y a en principe lieu de poser des exigences sévères en ce qui concerne l'attention qu'elle doit accorder au respect des prescriptions. Une différenciation semblable s'impose également lorsqu'il s'agit d'apprécier la responsabilité subsidiaire des organes de l'employeur (ATF 108 V 199 consid 3a). Les faits reprochés à une entreprise ne sont pas nécessairement imputables à chacun des organes de celle-ci. Il convient bien plutôt d'examiner si et dans quelle mesure ces faits peuvent être attribués à un organe déterminé, compte tenu de la situation juridique et de fait de ce dernier au sein de l'entreprise. Savoir si un organe a commis une faute dépend des responsabilités et des compétences qui lui ont été confiées par l'entreprise (ATF 108 V 199 consid. 3a: Arrêt du Tribunal fédéral 9C_926/2009 du 27 avril 2010 consid. 4.3.2). La négligence grave mentionnée à l'art. 52 LAVS est admise très largement par la jurisprudence (ATF 132 III 523 consid. 4.6).

Ainsi, celui qui appartient au conseil d'administration d'une société et qui ne veille pas au versement des cotisations courantes et à l'acquittement des cotisations arriérées est réputé manquer à ses devoirs (arrêt du Tribunal fédéral des assurances H  96/03 du 30 novembre 2004, consid. 7.3.1, in SJ 2005 I 272 consid. 7.3.1). Commettent ainsi une négligence grave au sens de l’art. 52 LAVS les administrateurs d'une société qui se trouve dans une situation financière désastreuse, qui parent au plus pressé, en réglant les dettes les plus urgentes à l'exception des dettes de cotisations sociales, dont l'existence et l'importance leur sont connues, sans qu'ils ne puissent guère espérer, au regard de la gravité de la situation, que la société puisse s'acquitter des cotisations en souffrance dans un délai raisonnable (ATF 108 V 183 consid. 2; SVR 1996 AHV n°98 p. 299 consid. 3).

La négligence grave est également donnée lorsque l'administrateur n'assume pas son mandat dans les faits. Une personne qui se déclare prête à assumer ou à conserver un mandat tout en sachant qu'elle ne pourra pas le remplir consciencieusement viole son obligation de diligence (ATF 122 III 195 consid. 3b). Sa négligence peut être qualifiée de grave sous l'angle de l'art. 52 LAVS (ATF 112 V 1 consid. 5b). Un administrateur dont la situation est à cet égard proche de celle de l’homme de paille ne peut s'exonérer de ses responsabilités légales en invoquant son rôle passif au sein de la société (arrêt du Tribunal fédéral 9C_289/2009 du 19 mai 2010 consid. 6.2 ; arrêts du Tribunal fédéral des assurances H 87/04 du 22 juin 2005 consid. 5.2.2 et H 234/00 du 27 avril 2001 consid. 5d).

Commet notamment une faute grave celui qui ne démissionne pas de ses fonctions alors qu’il se trouvait, en raison de l'attitude du tiers, dans l'incapacité de prendre les mesures qui s’imposaient s’agissant du paiement des cotisations ou qui se trouvait dans l’incapacité d'exercer son devoir de surveillance (voir par exemple : arrêts du Tribunal fédéral 9C_344/2011 du 3 février 2012 consid. 4.3 ; 9C_289/2009 du 19 mai 2010 consid. 6.2 et 9C_351/2008, consid. 5.2 ou encore arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 224/06 du 10 décembre 2007 consid. 6).

b) Dans certaines circonstances, un employeur peut causer intentionnellement un préjudice sans être dans l'obligation de le réparer, lorsqu'il retarde le paiement des cotisations pour maintenir son entreprise en vie, lors d'une passe de trésorerie difficile. Mais il faut alors, pour qu'un tel comportement ne tombe pas ultérieurement sous le coup de l'art. 52 LAVS, que l'on puisse admettre que l'employeur avait, au moment où il a pris sa décision, des raisons sérieuses et objectives de penser qu'il pourrait s'acquitter des cotisations dues dans un délai raisonnable (arrêt du Tribunal fédéral 9C_338/2007 du 21 avril 2008, consid. 3.1). A cet égard, la seule expectative que la société retrouve un équilibre financier ne suffit pas ; il faut des éléments concrets et objectifs selon lesquels on peut admettre que la situation économique de la société se stabilisera dans un laps de temps déterminé et que celle-ci recouvrera sa capacité financière (Arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 163/06 du 11 juin 2007, consid. 4.4). Ce qui est déterminant, ce n'est pas de savoir si l'employeur croyait réellement que l'entreprise pouvait être sauvée et que les cotisations seraient payées dans un proche avenir, il s'agit bien plutôt d'examiner si une telle attitude était alors défendable, objectivement, aux yeux d'un tiers responsable (Arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 19/07 du 10 décembre 2007, consid. 4.1).

En l’espèce, le recourant, en sa qualité d’organe de plein droit de la société, devait assumer les tâches prescrites par la loi. Or, il semble ne pas avoir saisi ou voulu saisir la portée de l'art. 52 LAVS et de la jurisprudence y relative. En effet, en sa qualité d'associé-gérant, il lui incombait de veiller personnellement à ce que les cotisations paritaires afférentes aux salaires versés fussent effectivement payées à la caisse de compensation, nonobstant le mode de répartition interne des tâches au sein la société. Un associé-gérant d'une Sàrl ne peut se libérer de cette responsabilité en se bornant à soutenir qu’il ne se considérait pas comme faisant partie de la direction ; cela constitue déjà en soi un cas de négligence grave. Même en admettant que le recourant se soit cru obligé d’accepter son inscription pour sauvegarder son emploi, dès l’instant où il avait accepté son inscription, il lui incombait de veiller à ce que les responsabilités lui incombant de ce fait soient prises.

En acceptant le mandat de gérant, le recourant est devenu organe de plein droit de la société et devait, à ce titre, assumer les tâches prescrites par la loi. La raison pour laquelle il a accepté son mandat n'a pas d'importance. En sa qualité de gérant, il lui appartenait notamment de se renseigner sur la situation financière de la société et de veiller personnellement à ce que les cotisations paritaires afférentes aux salaires versés fussent effectivement payées à la caisse de compensation et ce, nonobstant le mode de répartition interne des tâches au sein de la société (cf. arrêt 9C_289/2009 du 19 mai 2010 consid. 6.2). S'il ne connaissait pas les tâches incombant à sa nouvelle fonction, il aurait dû se renseigner. Il ne saurait dès lors se libérer de sa responsabilité en soutenant que la gestion de la Sàrl était, dans les faits, assurée par M. C______ et que pour sa part, il ne s'en occupait pas, cela constituant déjà en soi un cas de négligence grave (cf. arrêt 9C_713/2013 du 30 mai 2014, consid. 5.2 ; arrêt 9C_344/2011 du 3 février 2012 consid. 4.2).

En l’espèce, le recourant n’a pas même cherché à s’informer auprès de son employeur de l’état exact des finances ou des mesures qui pourraient être prises afin de s’assurer que les cotisations sociales soient payées. Dès lors, et malgré ses dénégations, sa situation est bel et bien comparable à celle d’un homme de paille et c’est précisément en cela que réside sa faute car celui qui se déclare prêt à assumer ou conserver un mandat, tout en sachant qu’il ne pourra pas le remplir consciencieusement, viole son obligation de diligence (ATFA H 244/99 du 18 février 2000 consid. 2b ; ATF 122 III 200 consid. 3b). En renonçant à exercer la surveillance qui lui incombait de par son statut, le recourant a donc commis une négligence qui doit, sous l'angle de l'art. 52 LAVS, être qualifiée de grave (ATF 112 V 3 consid. 2b). Qu'il n'ait pas été en mesure d'exercer ses fonctions, parce que la société était dirigée en fait par son employeur n'est pas un motif de suppression ou d'atténuation de la faute commise (ATFA 156/99 du 20 mars 2000 ; ATF 122 III 200 consid. 3b ; Jean-François EGLI, Aperçu de la jurisprudence récente du Tribunal fédéral relative à la responsabilité des administrateurs de société anonyme, in Publication CEDIDAC 8, 1987, p. 32).

Sa passivité est, de surcroît, en relation de causalité naturelle et adéquate avec le dommage subi par la caisse de compensation. En effet, si le recourant avait correctement exécuté son mandat, il aurait pu veiller au paiement des cotisations d'assurances sociales ou, à tout le moins, pu constater que des cotisations d'assurances sociales étaient impayées et exercer une pression sur M. C______ afin que ce dernier s'en acquitte dans les meilleurs délais. S’il avait alors constaté être dans l'incapacité de prendre ces mesures en raison de l'opposition de celui qui dirigeait en fait la société, il devait alors démissionner de ses fonctions.

Eu égard aux considérations qui précèdent, c’est à juste titre que l’intimée considère le recourant comme responsable du dommage subi par le non-paiement des cotisations sociales durant la période durant laquelle il a été inscrit au RC. A cet égard, le fait qu’il ait lui-même été victime de son employeur et ait perdu plusieurs mois de salaire n’est pas susceptible d’amoindrir sa faute. Il ne tenait en effet qu’à lui de mettre fin plus tôt à la situation.

Cette conclusion s'applique tant pour les cotisations AVS dues que pour les cotisations à l’assurance-chômage et à l’assurance-maternité ou encore pour les contributions aux allocations familiales (cf. notamment art. 30 al. 3 de la loi cantonale genevoise sur les allocations familiales [LAF; J 5 10]).

En conséquence, le recours est rejeté.

PAR CES MOTIFS,
LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

A la forme :

1.        Déclare le recours recevable.

Au fond :

2.        Le rejette.

3.        Dit que la procédure est gratuite.

4.        Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110). Selon l’art. 85 LTF, s’agissant de contestations pécuniaires, le recours est irrecevable si la valeur litigieuse est inférieure à 30’000 francs (al. 1 let. a). Même lorsque la valeur litigieuse n’atteint pas le montant déterminant, le recours est recevable si la contestation soulève une question juridique de principe (al. 2). Le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le