Décisions | Chambre des assurances sociales de la Cour de justice Cour de droit public

En la cause

contre

a) Le droit à réparation est prescrit deux ans après que la caisse de compensation compétente a eu connaissance du dommage et, dans tous les cas, cinq ans après la survenance du dommage. Ces délais peuvent être interrompus. L’employeur peut renoncer à invoquer la prescription (al. 3). Il s'agit de délais de prescription, non de péremption, comme cela ressort du texte légal et des travaux préparatoires de la LPGA (cf. SVR 2005 AHV n° 15 p. 49 consid. 5.1.2; FF 1994 V 964 sv., 1999 p. 4422). Cela signifie qu'ils ne sont plus sauvegardés une fois pour toutes avec la décision relative aux dommages-intérêts; le droit à la réparation du dommage au sens de l'art. 52 al. 1 LAVS peut donc aussi se prescrire durant la procédure d'opposition ou la procédure de recours qui s'ensuit (ATF 135 V 74 consid. 4.2 p. 77 et sv.).

b) Le dommage survient dès que l'on doit admettre que les cotisations dues ne peuvent plus être recouvrées, pour des motifs juridiques ou de fait (ATF 129 V 195 consid. 2.2, 126 V 444 consid. 3a, 121 III 384 consid. 3bb, 388 consid. 3a). Tel sera le cas lorsque des cotisations sont frappées de péremption, ou en cas de faillite, en raison de l'impossibilité pour la caisse de récupérer les cotisations dans la procédure ordinaire de recouvrement. Le dommage subi par la caisse est réputé être survenu au moment de l'avènement de la péremption ou le jour de la faillite; ce jour marque également celui de la naissance de la créance en réparation et la date à partir de laquelle court le délai de 5 ans de l'ancien art. 82 al. 1 in fine RAVS (ATF 129 V 195 consid. 2.2, 123 V 16 consid. 5c).

c) Selon la jurisprudence rendue à propos de l'ancien art. 82 al. 1 RAVS, et valable sous l'empire de l'art. 52 al. 3 LAVS (ATF non publié, H 18/06, du 8 mai 2006, consid. 4.2), il faut entendre par moment de la «connaissance du dommage», en règle générale, le moment où la caisse de compensation aurait dû se rendre compte, en faisant preuve de l'attention raisonnablement exigible, que les circonstances effectives ne permettaient plus d'exiger le paiement des cotisations, mais pouvaient entraîner l'obligation de réparer le dommage (ATF 129 V 195). En cas de faillite, ce moment correspond en règle générale à celui du dépôt de l'état de collocation, ou celui de la publication de la suspension de la liquidation de la faillite faute d'actifs (ATF 129 V 193 consid. 2.3 p. 195 sv.). En revanche, lorsque la caisse subit un dommage à cause de l'insolvabilité de l'employeur mais en dehors de la faillite de celui-ci, le moment de la connaissance du dommage et, partant, le point de départ du délai de prescription coïncident avec le moment de la délivrance d'un acte de défaut de biens ou d'un procès-verbal de saisie valant acte de défaut de biens définitif au sens de l'art. 115 al. 1 LP (en corrélation avec l'art. 149 LP), soit lorsque le procès-verbal de saisie indique que les biens saisissables font entièrement défaut (cf. ATF 113 V 256 consid. 3c). C'est à ce moment que prend naissance la créance en réparation du dommage et que, au plus tôt, la caisse a connaissance de celui-ci au sens de l'art. 82 aRAVS (arrêt A. du 19 février 2003, H 284/02, consid. 7.2; cf. aussi Nussbaumer, Les caisses de compensation en tant que parties à une procédure de réparation d'un dommage selon l'art. 52 LAVS, in RCC 1991, p. 405 s.).

d) S’agissant des actes interruptifs de prescription, il sied de retenir ce qui suit. Tandis que le juge ne peut interrompre la prescription que par une ordonnance ou une décision, «chaque acte judiciaire des parties» suffit à produire cet effet (art. 138 al. 1 CO). Cette notion d'acte judiciaire des parties doit être interprétée largement (ATF 106 II 35 consid. 4; Stephen V. BERTI, Commentaire zurichois, n. 18 ad art. 138 CO; Robert K. DÄPPEN, Commentaire bâlois, 3è édition, n. 2 ad art. 138 CO; Pascal PICHONNAZ, Commentaire romand, n. 4 ad art. 138 CO), tout en ayant égard à la ratio legis de la disposition citée, qui est de sanctionner l'inaction du créancier. Il faut donc considérer comme acte judiciaire d'une partie tout acte de procédure relatif au droit invoqué en justice et susceptible de faire progresser l'instance (cf. ATF 130 III 207 consid. 3.2). Par ailleurs, conformément à l’ATF 135 V 74, l’opposition à une décision interrompt le délai de prescription de deux ans et fait courir un nouveau délai de même durée.

e) En l’espèce, l'état de collocation a été publié par l'office des faillites le 7 mai 2008.

En notifiant aux intéressés une demande en réparation du dommage en date du 25 février 2010, la Caisse a dès lors agi en temps utile, dans les délais de deux ans et cinq ans prévus à l’art. 52 al. 3 LAVS.

6.        Il convient de déterminer si les intéressés peuvent être assimilés à des « employeurs » tenus de verser les cotisations à la Caisse au sens de l’art. 52 LAVS.

a) C’est le lieu de rappeler qu’en vertu de l'art. 52 LAVS, l'employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n'observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à la caisse de compensation est tenu à réparation. Si l'employeur est une personne morale, la responsabilité peut s'étendre, à titre subsidiaire, aux organes qui ont agi en son nom (ATF 123 V 15 consid. 5b, 122 V 66 consid. 4a, 119 V 405 consid. 2 et les références).

b) L'art. 14 al. 1^er LAVS en corrélation avec les art. 34 et suivants RAVS, prescrit l'obligation pour l'employeur de déduire sur chaque salaire la cotisation du salarié et de verser celle-ci à la caisse de compensation avec sa propre cotisation. Les employeurs doivent envoyer aux caisses, périodiquement, les pièces comptables concernant les salaires versés à leurs salariés, de manière à ce que les cotisations paritaires puissent être calculées et faire l'objet de décisions.

L'obligation de payer les cotisations et de fournir les décomptes est, pour l'employeur, une tâche de droit public prescrite par la loi. A cet égard, le Tribunal fédéral a déclaré, à réitérées reprises, que la responsabilité de l'employeur au sens de l'art. 52 LAVS est liée au statut de droit public (ATF 112 V 155, consid. 5; RCC 1987, p. 220). L'employeur qui ne s'acquitte pas de cette tâche commet une violation des prescriptions au sens de l'art. 52 LAVS, ce qui entraîne pour lui l'obligation de réparer entièrement le dommage ainsi occasionné (ATF 111 V 173, consid. 2; 108 V 186, consid. 1a, 192 consid. 2a; RCC 1985, p. 646, consid. 3a).

c) Par "organe", il faut entendre toute personne physique qui représente la personne morale à l'extérieur ou qui peut exercer une influence décisive sur le comportement de celle-ci (no 8004 DP). Lorsqu'il est saisi du cas d'une société anonyme, le Tribunal fédéral s'est toujours référé à l'art. 754 al. 1^er CO, en corrélation avec l'art. 759 al. 1^er CO. Conformément à ces articles, toutes les personnes chargées de l'administration, de la gestion ou du contrôle, répondent, à l'égard de la société, de même qu'envers chaque actionnaire ou créancier social, du dommage qu'elles leur causent en manquant intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs et les personnes qui répondent d'un même dommage en sont tenues solidairement. Sont réputés chargés de l'administration ou de la gestion au sens de l'art. 756 CO "non seulement les organes de décision désignés expressément comme tels, mais également les personnes qui prennent effectivement des décisions relevant des organes, ou qui assument la gestion proprement dite et ont ainsi une part prépondérante à la formation de la volonté au sein de la société" (ATF 107 II 353, consid. 5a; ATF 112 II 1985 et l'arrêt non publié du Tribunal fédéral du 21 avril 1988 en la cause A. ; FORSTMOSER, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2ème éd., p. 209 et ss).

7.        En l’espèce, H__________ était inscrit au registre du commerce avec signature individuelle, de la création de la société à la faillite. Il était partant, indiscutablement, un organe de la société faillie, de sorte que sa responsabilité peut être engagée au sens de l’art. 52 LAVS.

8.        G__________ n'étant quant à lui pas inscrit au Registre du commerce, il s'agit de déterminer s'il doit être ou non considéré comme un organe de fait.

9.        La responsabilité incombe en effet non seulement aux membres du conseil d'administration, mais aussi aux organes de fait, c'est-à-dire à toutes les personnes qui s'occupent de la gestion ou de la liquidation de la société, à savoir celles qui prennent en fait les décisions normalement réservées aux organes ou qui pourvoient à la gestion, concourant ainsi à la formation de la volonté sociale d'une manière déterminante. Dans cette dernière éventualité, il faut cependant que la personne en question ait eu la possibilité de causer un dommage ou de l'empêcher, en d'autres termes qu'elle ait exercé effectivement une influence sur la marche des affaires de la société (ATF 128 III 29 consid. 3a p. 30 et les références; voir également arrêt H 234/02 du 16 avril 2003 consid. 7.3, in REAS 2003 p. 251).

La responsabilité d'un organe de fait dépend en particulier de l'étendue des droits et des obligations qui découlent des rapports internes, sinon pareil organe serait amené à réparer un dommage dont il ne pouvait empêcher la survenance, à défaut de disposer des pouvoirs nécessaires.

Un organe de fait n'est ainsi appelé à assumer une responsabilité que pour les domaines dans lesquels il a effectivement déployé une activité (Forstmoser, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2e éd., p. 216 n° 687). Contrairement à un organe au sens formel, il n'a donc pas un devoir de surveillance (cura in custodiendo) à l'endroit de l'activité des autres organes, de fait ou de droit, de la société (voir à ce sujet l'arrêt ATF 114 V 223 consid. 4a; Forstmoser, op. cit., p. 115 n° 321; Egli, Aperçu de la jurisprudence récente du Tribunal fédéral relative à la responsabilité des administrateurs de sociétés anonymes, Recueil des travaux de la Journée d'étude organisée le 6 novembre 1986 par la Fédération suisse des avocats et le Centre du droit de l'entreprise, publication CEDIDAC 1987, p. 33).

La préparation de décisions par une collaboration technique, XA________ ou juridique ne suffit pas à conférer la qualité d'organe au sens matériel. En d'autres termes, la responsabilité liée à la qualité d'organe présuppose que l'intéressé ait eu des compétences allant nettement au-delà d'un travail préparatoire et de la création des bases de décisions, pour se concentrer sur la participation, comme telle, à la formation de la volonté de la société. La responsabilité pour la gestion ne vise ainsi que la direction supérieure de la société, au plus haut niveau de sa hiérarchie (ATF 117 II 572).

10.    Invité par la Caisse à produire tout document prouvant la fonction exacte du directeur au sein de la société, H_________ a indiqué que celui-ci était seul à gérer la société, tant sur le plan financier - puisqu'il était titulaire d'une signature collective à deux avec J_________ - que sur le plan commercial. Il a expliqué que la gestion comptable était effectuée par le directeur et son amie, Mme K___________ et que les opérations bancaires, télébanking et retraits en liquide étaient toutes effectuées par le directeur et signées par lui. Il ajoute que G__________ avait réussi à se faire ouvrir un compte au nom de la société, avec signature individuelle, alimenté par divers versements provenant du compte "officiel" de la société.

11.    G__________ allègue quant à lui que son rôle n'était que celui d'un directeur de société avec des compétences en matière de construction uniquement. Il était en particulier chargé de la recherche de clientèle et s'occupait de la gestion technique des chantiers.

12.    La Cour de céans constate que, selon le procès-verbal n° 1 daté du 7 juillet 2005, le rôle de G__________, J__________ et O__________ (ci-après O_________) avait été précisément défini. J__________ était chargé de la soumission de commandes, des fournitures et des visites de chantiers,. O___________., du suivi administratif et du suivi mensuel (bilans de chantiers), et G__________ de la préparation des budgets de chantiers et du suivi mensuel (bilans de chantiers).

Il apparaît toutefois que "la répartition des fonctions et responsabilités respectives décidée lors de la réunion plénière du 7 juillet 2005 n'a jamais été réalisée" (PV d'interrogatoire complémentaire du 5 juillet 2007 de J__________ auprès de l'Office des faillites). G__________ s'occupait ainsi également des tâches administratives. Son activité n'était pas exclusivement limitée à la recherche de clientèle et à la gestion technique des chantiers. C'est lui qui effectuait plus particulièrement les paiements de la société, ce qu'il ne conteste pas, mais allègue qu'il agissait selon les instructions données par I__________ et H__________. Ils procédaient selon lui comme suit: "la fiduciaire établissait un bordereau de paiement puis, avec H__________, on regardait ce qu'il y avait à payer, puis on exécutait les ordres de paiement" (PV du 5 mars 2013 Tribunal de police).

S. G. a encore précisé que :

"Je m'occupais des salaires sur la base des fiches établies par I__________, je versais les salaires nets. Je m'occupais également du paiement des fournisseurs, dont je contrôlais les factures, et aussi des sous-traitants. Nous travaillions principalement avec des sous-traitants. Il n'y avait que deux salariés, Mme K___________ et moi-même. Les déclarations de salaires sont sauf erreur signées par I__________. Je ne sais pas qui s'occupait du paiement des charges sociales, je ne m'en suis jamais inquiété. J'imagine que c'était I_________" (PV 4 décembre 2012)

Mme. K___________ a confirmé que :

"G_________ s'occupait des paiements, il allait à la banque chaque fois avec J__________. G_________ ne procédait pas par télé-banking. H_________ venait une fois par mois signer les papiers de la société. G_________ s'occupait plus particulièrement des chantiers et des clients, H__________ de la partie administrative." (PV 22 janvier 2013)

I__________ a quant à lui admis qu'il se chargeait de l'établissement des fiches de salaires, des déclarations de salaires et des décomptes AVS-AI (PV 22 janvier 2013).

13.    Il y a lieu de relever que l'explication donnée par G__________ lui-même implique que les paiements étaient décidés par lui et H__________. L'utilisation du pronom "on" est à cet égard significative. S'agissant en revanche de savoir si des instructions étaient données à G__________, les témoins entendus n'ont pas été en mesure de renseigner précisément la Cour de céans.

Plusieurs sont en revanche venus attester, tant dans le cadre de la procédure pénale, que devant la Cour de céans, que G_________ dirigeait la société et prenait les décisions (PV 22 janvier 2013 N__________ ; PV 22 janvier 2013 I_________; PV 17 septembre 2010 et 22 janvier 2013 J__________). Mme K___________, elle-même, a déclaré que H__________ et G__________ étaient ses "deux patrons" (PV 22 janvier 2013).

14.    G_________ a en outre souligné qu'il avait quoi qu'il en soit besoin ensuite de l'intervention de J__________, puisqu'il était titulaire d'une signature collective à deux avec celui-ci.

La Cour de céans considère toutefois que G__________ pouvait alors, quand bien même il était titulaire d'une signature collective à deux avec J__________, décider quels débiteurs il entendait désintéresser lorsque les fonds disponibles étaient insuffisants. Ce n'est en effet apparemment pas J___________ qui l'en aurait empêché. Celui-ci a à cet égard reconnu que " G__________ m'a fait signer beaucoup de documents. Je lui faisais confiance et je n'ai pas vérifié" (PV 17 septembre 2010). Il a également relevé que " s'agissant du fonctionnement de la société, nous nous sommes réunis, comme prévu, deux ou trois fois, puis ça s'est arrêté. A la dernière réunion, j'ai fait remarquer que je n'avais rien à faire là et je n'y suis pas revenu. Il a confirmé s'être rendu plusieurs fois à la banque avec G__________ pour des retraits d'argent, indiquant " Je ne sais pas ce qu'il a fait effectivement de l'argent retiré. Il m'a dit qu'il devait faire des paiements." (PV du 22 janvier 2013)

G__________ était au surplus titulaire d'une signature individuelle sur un second compte bancaire.

Il a à cet égard expliqué que "lorsque le second compte bancaire a été ouvert, J_________ était présent et a même signé des documents. Ce second compte me permettait d'opérer des paiements sans avoir besoin de J__________ notamment lorsque je devais payer des fournisseurs qui étaient dans des situations difficiles."

15.    G__________ a enfin indiqué qu'il remettait le classeur dans lequel était rangé "tout ce qui était administratif" à I_________ chaque mois.

I________ a confirmé que G__________ lui remettait régulièrement les documents utiles, et le livre de caisse tous les trois mois, en tout cas jusqu'en février - mars 2006. Il a également confirmé qu'il établissait les fiches de salaire, les déclarations de salaires et les décomptes de cotisations sur la base des indications données par G__________ (PV 22 janvier 2013). La Cour de céans relève du reste que toutes les déclarations de salaires, adressées à la Caisse d'août 2005 à septembre 2006, étaient signées par I__________, puis par H__________ Cette circonstance ne permet pas de déduire quoi que ce soit quant au pouvoir de décision de G__________ dans la mesure où il n'est pas surprenant que la personne chargée de la gestion doive transmettre à celle qui est chargée de la comptabilité de la société tous les documents dont elle a besoin pour précisément établir cette comptabilité.

16.    Il résulte de ce qui précède que G__________ apparaît clairement comme ayant été le "patron" de la société et le principal interlocuteur des clients, des fournisseurs, des sous-traitants (PV 4 décembre 2012, audition de N__________. du 22 janvier 2013 notamment). Il n'aurait pas pu jouer ce rôle sans pouvoir décider, voire intervenir, sur les mesures à prendre pour respecter ses engagements. Il était titulaire d'une signature collective à deux sur le compte bancaire avec J__________, dont il a été établi qu'il ne suivait pas les affaires, et d'une signature individuelle sur un second compte. Il n'est pas plausible dans ces conditions qu'il ait été obligé de se référer à l'administrateur pour toute décision relative à son activité.

Les faits tels qu'ils ressortent du dossier permettent de retenir que G__________ agissait en tant qu'organe de fait; ils suffisent à établir, au degré de la vraisemblance prépondérante, qu'il s'occupait effectivement de la gestion de la société et prenait des décisions réservées aux organes. Force est d'admettre qu'il disposait d'un large pouvoir en matière de gestion administrative et financière.

La Cour de céans considère en conséquence que G__________, bien qu'il n'ait pas formellement revêtu la qualité d'organe de la société faillie, peut, en raison du rôle central qu'il a joué dans la gestion de cette société, être qualifié d'organe de fait.

17.    a) P. S. soutient que G__________ était actionnaire de la société depuis le début, ainsi que son amie, et qu'il est devenu actionnaire principal en 2005, lorsque J__________ s'est retiré.

G__________ conteste être actionnaire de la société. Il en veut pour preuve qu'il a été engagé comme directeur à partir du 5 septembre 2005 avec un salaire mensuel brut fixe de 9'000 fr. et des frais de représentation à hauteur de 1'500 fr. et affirme qu'il n'a pas apporté de capital, n'a jamais vu les actions, n'a jamais rencontré Me CROT lors de la constitution de la société, et ne sait pas qui a apporté les fonds nécessaires à la constitution de la société.

b) La Cour de céans relève que les fondateurs lors de la constitution de la société devant Me CROT, notaire à Nyon, étaient H__________, I_________ et Monsieur M__________. H_________ a souscrit 998 actions au porteur de 100 fr. chacune, I_________ et SG__________, une action chacun. L'organe de révision est la société Y___________ Sàrl.

c) Le PV n° 1 daté du 7 juillet 2005 fait état de trois actionnaires majoritaires, soit G_________, pour 25%, J_________ pour 30% et M. M__________ pour 25% et de deux autres, Mme L__________, pour 10% et Mme K___________ pour 10%.

Mmes K___________ et L__________ cependant ont déclaré ignorer pour quelle raison leur nom figurait sur ce procès-verbal, affirmant n'avoir jamais été actionnaires de la société. J__________ a quant à lui précisé qu'il y figurait certes comme actionnaire à hauteur de 30 %, mais que cela ne s'était jamais réalisé (PV 22 janvier 2013).

Force est de conclure à la lumière de ces déclarations qu'on ne saurait reconnaître à ce PV du 7 juillet 2005 aucune crédibilité.

d) Il y a lieu de constater que I_________, notamment, est venu confirmer la qualité d'actionnaire de G__________, déclarant à la Cour de céans que "j'ai toujours considéré que G__________ était le seul propriétaire de la société et le seul gestionnaire" (PV 22 janvier 2013). " G_________ a toujours eu la totalité des actions en main. C'est lui le patron. Nous avions établi les certificats d'actions et je me souviens qu'ils avaient tous été remis à G__________" (PV 22 janvier 2013), et que selon J__________ également, G_________ "est devenu ainsi seul propriétaire de la société" (PV 17 septembre 2010).

e) G__________ a par ailleurs contesté la réalité du procès-verbal du 29 novembre 2006 que la Caisse a porté à sa connaissance, en tant qu'il concerne une assemblée d'actionnaires. Il ne s'agit selon lui que d'une réunion de travail au cours de laquelle il lui a été demandé d'apporter des documents.

Selon I__________ cependant, "Il était clair pour moi que l'assemblée du 29 novembre 2006 était bel et bien une assemblée extraordinaire des actionnaires, et non pas une séance de travail" (PV 22 janvier 2013).

f) Il est difficile de déduire des documents figurant dans le dossier, des déclarations des parties et de celles des témoins entendus tant dans le cadre de la procédure pénale que de la présente procédure, si G__________ était ou non actionnaire de la société et quel était le nombre d'actions au porteur qu'il détenait le cas échéant, tant les versions divergent. Il est symptomatique à cet égard de relever que les deux personnes dont le nom figure à titre d'actionnaires minoritaires sur le PV no 1 du 7 juillet 2005, elles-mêmes, l'ont appris lors de l'audience du 22 janvier 2013 et ont fait part de leur étonnement (PV 22 janvier 2013). Il y a cependant lieu de constater que les indices convergent plutôt pour reconnaitre à G__________ la qualité d'actionnaire majoritaire, étant encore rappelé qu'en août 2006, il a annulé ses vacances pour réaliser lui-même l'isolation de trois villas, ce qui peut difficilement se concevoir de la part d'un simple salarié, aussi zélé soit-il. Peu importe quoi qu'il en soit. La question peut en effet être laissée ouverte, dans la mesure où il a été établi, au degré de vraisemblance requis par la jurisprudence que, actionnaire ou non, G__________ dirigeait effectivement la société.

De même la qualification juridique du "procès-verbal de l'assemblée extraordinaire des actionnaires du 29 novembre 2006 peut-elle souffrir de rester irrésolue.

18.    Reste à examiner si G_________ et H_________ ont commis une faute qualifiée ou une négligence grave au sens de l’art. 52 al. 1 LAVS.

19.    Pour que l'organe, formel ou de fait, soit tenu de réparer le dommage causé à la caisse de compensation en raison du non-paiement des cotisations sociales, encore faut-il que les conditions d'application de l'art. 52 LAVS soient réalisées, ce qui suppose que l'organe ait violé intentionnellement ou par une négligence grave les devoirs lui incombant et qu'il existe un lien de causalité adéquate entre le manquement qui lui est imputable et le préjudice subi (cf. NUSSBAUMER, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, PJA 1996 p. 1071 ss, 1076 ss).

Les faits reprochés à une entreprise ne sont pas nécessairement imputables à chacun des organes de celle-ci. Il convient bien plutôt d'examiner si et dans quelle mesure ces faits peuvent être attribués à un organe déterminé, compte tenu de la situation juridique et de fait de ce dernier au sein de l'entreprise. Savoir si un organe a commis une faute dépend des responsabilités et des compétences qui lui ont été confiées par l'entreprise (ATF 108 V 202 consid. 3a; RCC 1985 p. 647 consid. 3b).

Selon une jurisprudence constante, tout manquement aux obligations de droit public qui incombent à l'employeur en sa qualité d'organe d'exécution de la loi ne doit en effet pas être considéré sans autre comme une faute qualifiée de ses organes au sens de l'art. 52 LAVS.

Pour admettre que l'inobservation de prescriptions est due à une faute intentionnelle ou une négligence grave, il faut bien plutôt un manquement d'une certaine gravité. Pour savoir si tel est le cas, il convient de tenir compte de toutes les circonstances du cas concret (ATF 121 V 244).

Le Tribunal fédéral a expressément affirmé que l'obligation légale de réparer le dommage ne doit être reconnue que dans les cas où le dommage est dû à une violation intentionnelle ou par négligence grave, par l'employeur, des prescriptions régissant l'assurance-vieillesse et survivants (RCC 1978, p. 259; RCC 1972, p. 687). La caisse de compensation qui constate qu'elle a subi un dommage par suite de la non-observation de prescriptions peut admettre que l'employeur a violé celles-ci intentionnellement ou du moins par négligence grave, dans la mesure où il n'existe pas d'indice faisant croire à la légitimité de son comportement ou à l'absence d'une faute (arrêt du TF du 28 juin 1982, in : RCC 1983 p. 101). De jurisprudence constante, notre Haute Cour a reconnu qu’il y a négligence grave lorsque l'employeur ne se conforme pas à ce qui peut être raisonnablement exigé de toute personne capable de discernement, dans une situation identique et dans les mêmes circonstances (cf. RCC 1972, p. 690). La mesure de ce que l'on est en droit d'exiger à cet égard doit donc être évaluée d'après ce que l'on peut ordinairement attendre, en matière de comptabilité et de gestion, d'un employeur de la même catégorie que l'intéressé. Lorsqu’il s’agit d’une société anonyme, on peut, par principe, poser des exigences sévères en ce qui concerne l’attention qu’elle doit accorder au respect des prescriptions (cf. RCC 1972, p. 690 ; RCC 1978, p. 261). Une différenciation semblable s’impose également, lorsqu’il s’agit d’apprécier la responsabilité subsidiaire des organes de l’employeur (ATF 108 V 202 consid. 3a; RCC 1985, p. 51, consid. 2a et p. 648, consid. 3b). La négligence grave est également donnée lorsque l'administrateur n'assume pas son mandat dans les faits. Ce faisant, il n'exerce pas la haute surveillance sur les personnes chargées de la gestion, attribution inadmissible et inaliénable du conseil d'administration conformément à l'art. 716a CO. Une personne qui se déclare prête à assumer ou à conserver un mandat d'administrateur tout en sachant qu'elle ne pourra pas le remplir consciencieusement viole son obligation de diligence (ATF 122 III 195, consid. 3b). Sa négligence peut être qualifiée de grave sous l'angle de l'art. 52 LAVS (ATF 112 V 1, consid. 5b). Notre Haute Cour a ainsi l'occasion de rappeler à plusieurs reprises qu'un administrateur, dont la situation est à cet égard proche de celle de l’homme de paille, ne peut s'exonérer de ses responsabilités légales en invoquant son rôle passif au sein de la société (ATF du 19 mai 2010, 9C_289/2009, consid. 6.2; ATF du 22 juin 2005, H 87/04, consid. 5.2.2; ATF du 27 avril 2001, H 234/00, consid. 5d; ATF du 13 février 2001, H 225/00, consid. 3c).

Par ailleurs, la responsabilité d'un administrateur dure en règle générale jusqu'au moment où il quitte effectivement le conseil d'administration et non pas jusqu'à la date où son nom est radié du registre du commerce. Cette règle vaut pour tous les cas où les démissionnaires n'exercent plus d'influence sur la marche des affaires et ne reçoivent plus de rémunération pour leur mandat d'administrateur (ATF 126 V 61). En d'autres termes un administrateur ne peut être tenu pour responsable que du dommage résultant du non-paiement de cotisations qui sont venues à échéance et auraient dû être versées entre le jour de son entrée effective au conseil d'administration et celui où il a quitté effectivement ces fonctions, soit pendant la durée où il a exercé une influence sur la marche des affaires (arrêt du TFA du 6 février 2003, H 263/02). Demeurent réservés les cas où le dommage résulte d'actes qui ne déploient leurs effets qu'après le départ du conseil d'administration.

On peut envisager qu'un employeur cause un dommage à la caisse de compensation en violant intentionnellement les prescriptions en matière d'AVS, sans que cela entraîne pour autant une obligation de réparer le préjudice. Tel est le cas lorsque l'inobservation des prescriptions apparaît, au vu des circonstances, comme légitime et non fautive (ATF 108 V 186 consid. 1b, 193 consid. 2b; RCC 1985 p. 603 consid. 2, 647 consid. 3a). Ainsi, il peut arriver qu'en retardant le paiement de cotisations, l'employeur parvienne à maintenir son entreprise en vie, par exemple lors d'une passe délicate dans la trésorerie. Mais il faut alors, pour qu'un tel comportement ne tombe pas ultérieurement sous le coup de l'art. 52 LAVS, que l'on puisse admettre que l'employeur avait, au moment où il a pris sa décision, des raisons sérieuses et objectives de penser qu'il pourrait s'acquitter des cotisations dues dans un délai raisonnable (ATFA 277/01 du 29 août 2002 consid. 2; ATF 108 V 188; RCC 1992 p. 261 consid. 4b).

La jurisprudence n’admet en réalité que de manière très exceptionnelle qu’un employeur puisse décider de retarder le paiement des cotisations afin de maintenir son entreprise en vie lors d’une passe délicate dans la trésorerie (ATFA 154/00 du 22 août 2000 consid. 2c). De fait, ce n’est que si l’employeur dispose, au moment où il prend sa décision, de raisons sérieuses et objectives de penser que sa société pourra s’acquitter des cotisations dues dans un délai raisonnable, que son comportement n’est pas fautif (ATF 108 V 188 ; RCC 1992 p. 261 consid. 4b).

La jurisprudence estime enfin qu'il existe en règle générale un lien de causalité adéquate entre l'inaction de l'organe et le non-paiement des cotisations, sous réserve du cas où l'administrateur est entré en fonction alors que la société était déjà surendettée (ATF 119 V 401 consid. 4c p. 407 s.), de sorte que celui-ci répond solidairement de tout le dommage subi par l'assurance en cas de faillite de la société (arrêt du 30 novembre 2004, in SJ 2005 I p. 272, consid. 7.3.1; ATF 132 III 523).

20.    H_________ conteste toute responsabilité, alléguant que G__________ a en réalité toujours été le seul à gérer la société tant sur le plan financier que sur le plan commercial. Selon lui, G__________ s'est arrogé tout pouvoir sur la gestion de la société, dissimulant dans un premier temps les difficultés que rencontrait cette dernière, et refusant dans un second temps de produire les documents et informations dûment requis par lui-même, ainsi que par l'organe de contrôle.

Il se considère comme étant victime de l'agissement de l'administrateur et de I__________ - lequel gérait la société Y___________ SàRL, organe de révision de la société -.

Il explique qu'il "était convenu avec G__________ que je ne m'occupe pas en particulier de tous les aspects administratifs, tels que les décomptes de salaires, etc. Je connaissais mes devoirs en ma qualité d'administrateur. Je lui faisais confiance. Je ne suis jamais tombé sur un cas pareil sur les cinq ou six mandats d'administrateur que j'ai assumés. "

Il est intéressant à cet égard de relever les propos qu'il a tenus le 5 mars 2013 dans le cadre de la procédure pénale : "je me considère comme un administrateur de paille, car je ne dirigeais pas la société. C'était G_________ qui dirigeait la société. Je ne lui donnais aucun ordre. Ni J__________., ni I__________, ne lui donnait d'instructions. A ma connaissance, personne ne supervisait le travail de G__________. Les comptes étaient dressés par la fiduciaire et il n'y avait aucun problème. Je ne me rappelle plus très bien si j'ai vérifié l'état des salaires et du paiement des charges sociales dans les comptes 2005. Pour moi, tout était en ordre. Il y avait de l'argent dans la société à cette époque. G___________ se chargeait des paiements dans la société. Je sais que G__________ avait une signature collective à deux avec J__________. J'ignore concrètement quel était le rôle de ce dernier." (PV du 5 mars 2013)

21.    Il apparaît de la partie en fait qui précède et des déclarations de H__________ susmentionnées que celui-ci conteste toute responsabilité dans le dommage subi par la Caisse, au motif qu'il n'est devenu administrateur de la société que pour rendre service à G__________, qu'il n'a jamais participé à la gestion de la société, laissant à G__________, auquel il accordait toute sa confiance, la charge de s'occuper de tous les aspects administratifs et allant jusqu'à préciser qu'à sa connaissance, personne ne supervisait le travail de G__________.

Sa situation s'apparenterait alors à celle d'un homme de paille confronté à un propriétaire de la société dont on peut penser qu'il voulait diriger en fait celle-ci, et c'est précisément en cela que réside sa faute, car celui qui se déclare prêt à assumer un mandat d'administrateur, tout en sachant qu'il ne pourra pas le remplir consciencieusement, viole son obligation de diligence (ATF 122 III 200 consid. 3b; RDAT 2003, II, p. 243 et sv. consid. 2.4).

Il y a en effet lieu de rappeler que lorsque l'administrateur revêt cette qualité sans en assumer la fonction dans les faits, il méconnait tout simplement l'une des attributions intransmissibles et inaliénables que lui confère l'art. 716a al. 1 CO, soit l'exercice de la haute surveillance sur les personnes chargées de la gestion, pour s'assurer notamment que celles-ci observent la loi, les règlements et les instructions données.

Il incombait à H__________, quel que soit le mode de répartition interne des tâches convenu au sein de la société, de s'assurer personnellement que les cotisations paritaires afférentes aux salaires versés soient effectivement payées à la Caisse, et ce conformément aux prescriptions légales. Qu’il n’ait pas été en mesure d'exercer ses fonctions, parce que la société était en fait dirigée par le directeur, ou qu'il ait accepté son mandat d'administrateur uniquement parce que ce dernier n'avait pas la nationalité française, n'est pas un motif de suppression ou d'atténuation de la faute commise (voir arrêts non publiés 9C_289/2009, 9C_292/2009, 9C_295/2009, 9C_297/2009 et 9C_299/2009 du 19 mai 2010).

H________ a à cet égard allégué, lors de son audition du 4 décembre 2012, que "je rendais visite régulièrement à G__________. dans son bureau, je venais voir comment ça se passait. Je ne me souviens plus précisément à quel rythme, c'était en tout cas tous les quinze jours. G__________ me montrait quel était l'état financier de la société sur l'écran de son ordinateur. Je pouvais constater que tout allait bien, il y avait de l'argent. Tous les paiements étaient faits par G__________ avec la signature conjointe de J_________. Ce n'est que lorsque la faillite a été prononcée que j'ai pu prendre connaissance des relevés bancaires et que j'ai compris que la situation s'était détériorée. Je voyais sur l'écran la situation bancaire, soit le compte courant.

Je lui demandais si tous les paiements étaient effectués, il me répondait que tout allait bien. Il m'a effectivement téléphoné après avoir reçu l'appel de N__________. Nous avons eu une réunion avec I__________. G_________ nous a rassurés en nous disant que la société devait encaisser une importante somme (400'000 fr.) d'un chantier qui se terminait. Je n'ai pas eu l'impression que G__________ s'inquiétait. (…)

De fin juillet à octobre 2006, environ, j'ai gardé contact avec G__________, je l'ai vu à plusieurs reprises, je ne me souviens plus à quels moments. Il me disait que tout allait s'arranger. C'est à partir du mois de novembre que je ne l'ai plus vu à son bureau et que je n'ai pas réussi à le joindre. Je pensais que la société exerçait encore une activité mais je rappelle que je ne me suis jamais occupé des chantiers." (PV 4 décembre 2012).

G__________ a confirmé que H__________ passait régulièrement à son bureau, une fois tous les quinze jours environ. Il a précisé que, puisqu'il ne pouvait pas retirer les plis adressés à la société en recommandé, c'est H__________ qui s'en chargeait, de sorte que celui-ci était immédiatement au courant de ce qui se passait. (PV 4 décembre 2012)

Il apparait ainsi qu'en réalité H__________ connaissait vraisemblablement la situation de la société, en tout cas davantage et plus tôt qu'il ne veut bien l'admettre. Il n'a cependant pris aucune mesure.

Il est vrai qu'en février – mars 2006, il s'est inquiété de la situation et a approché I___________. Il n'a toutefois pris aucune mesure à ce moment-là non plus et n'a même plus donné de nouvelle à I__________. (PV 22 janvier 2013). H__________ a parallèlement déclaré à l'Office des faillites le 27 mars 2007 qu'il ne s'était aperçu de rien jusqu'à fin juillet 2006, date à laquelle il avait demandé à G__________ des comptes précis qu'il n'avait pas pu avoir.

Il n'a pris contact avec la Caisse que pour lui annoncer que la faillite de la société avait été prononcée en mars 2007. Il a laissé jusque-là la gestion de la société à la seule appréciation et sous l’entière responsabilité de G_________. Il ne s'en est pas préoccupé, justifiant sa passivité par le fait que "je n'ai pas eu l'impression que G__________ s'inquiétait". Il s'est contenté de prendre note que G_________ lui affirmait que tout allait bien. Il allègue avoir tenté à plusieurs reprises d'obtenir des informations de celui-ci, en vain. Il ne l'a toutefois pas fait par écrit, de sorte qu'il n'y en a pas trace dans le dossier. A aucun moment il n’a jugé utile de s’enquérir de la situation de la société à l’égard des assurances sociales. Il s’est ainsi accommodé du fait que G__________ gérait la société à sa guise, étant rappelé à ce propos qu'on est en droit de poser des exigences sévères s'agissant du comportement de H__________ en tant qu'administrateur, dans la mesure où il occupe déjà cette fonction dans plusieurs sociétés, et plus particulièrement dans la société Service Z________ SA, dont l'un des but est précisément le conseil, les services et l'administration de sociétés.

Il y a enfin lieu de rappeler qu'il recevait une rémunération mensuelle de 450 fr. à titre d'honoraires d'administrateur.

Selon H__________, les difficultés dans lesquelles s'est trouvée plongée la société, viennent du fait que le crédit accordé par un fournisseur, qui était de 50'000 fr., avait été dépassé par la faute de H__________, de sorte que ce fournisseur n'avait plus voulu procéder à de nouvelles livraisons.

Il apparaît toutefois que la société était certes en dépassement de crédits, mais que le fournisseur accordait toute sa confiance à G_________. Le fournisseur n'a en réalité cessé les livraisons et provoqué la faillite de la société qu'après s'être renseigné sur H__________ et découvert les actes de défaut de biens délivrés contre celui-ci (PV du 4 décembre 2012 et audition de N__________., fournisseur de la société, le 22 janvier 2013).

Il y a dès lors lieu d'admettre que le recourant a commis, au sens de l'art. 52 LAVS, une négligence grave, ce d'autant plus que la structure simple de l'entreprise était propice à une surveillance efficace de la gestion assurée par G__________. Cette négligence grave est, de surcroît, en relation de causalité naturelle et adéquate avec le dommage subi par la Caisse. En effet, s'il avait correctement exécuté son mandat, il aurait pu veiller au paiement des cotisations aux assurances sociales. Que G__________ ait effectivement dissimulé ou non la vérité sur son activité et les affaires de la société, importe peu à cet égard, dans la mesure où H___________ s'est, en sa qualité d'administrateur, rendu coupable d'un défaut de surveillance et c'est en cela que réside le fondement de sa responsabilité à l'égard de la Caisse. Il en irait différemment si G__________ l'avait trompé par des manœuvres fallacieuses, en lui présentant par exemple des comptes falsifiés (voir arrêt non publié F. du 25 juillet 2000, H 319/99). Il ne l'allègue toutefois pas. Quand bien même G_________ lui aurait tu, voire dissimulé, les difficultés rencontrées par la société, et plus particulièrement les poursuites engagées contre celle-ci, H__________ avait tout loisir d'interroger directement la Caisse, afin de s'assurer que les cotisations sociales avaient été payées, ce qu'il n'a pas fait.

22.    Reste à déterminer si G__________ est lui aussi responsable au sens de l'art. 52 LAVS du dommage causé à la Caisse.

H__________, entendu par l'Office des faillites le 27 mars 2007, a déclaré que "l'affaire était florissante jusqu'à fin 2005. L'actionnaire prenait beaucoup d'argent dans la caisse de la société qu'il gérait. Il semble que ses affaires personnelles aient eu un impact sur la façon dont il gérait les paiements. Il a alors commencé à ne plus honorer les factures. Je ne me suis aperçu de rien jusqu'à fin juillet 2006, date à laquelle je lui ai demandé des comptes précis que je n'ai jamais pu avoir. Il a ensuite disparu après l'assemblée générale du 22 novembre 2006. Je n'ai pas démissionné ce jour-là, car il avait promis de remettre les comptes la semaine suivante, ce qu'il n'a jamais fait."

Il a indiqué, lors de sa comparution du 4 décembre 2012, qu'"Au mois d'août 2006, à la demande de I_________, suite à un appel qu'il a reçu de XA________, une réunion a eu lieu entre I__________, G_________ et moi-même. G__________ nous a indiqué que des entreprises devaient environ 400'000 fr. et qu'il attendait le paiement sous peu. A cette occasion, il lui a été rappelé de remplir et renvoyer les formulaires d'impôts à la source, et ceux des salaires pour AVS qu'il prétendait ne jamais recevoir. Comme vous pouvez le constater au vu des différents documents, la situation de la société est à mon avis due à des prélèvements dont on ne connaît pas la destination. G__________ a toujours caché la situation réelle de la société, et je vous signale que les documents que je vous ai transmis ou que je possède, je ne les ai récupérés qu'après intervention d'un serrurier rue A__________, car G_________ était seul à posséder la clé du bureau".

Quoi qu'il en soit, force est de constater que G_________ est intervenu dès la création de la société, qu'il a exercé, en tant qu'organe de fait, un rôle central dans la gestion de la société et qu'il connaissait précisément la situation comptable de la société. On ajoutera que, titulaire d'une signature collective à deux avec J__________ sur un compte et d'une signature individuelle sur le second compte, c'était à lui que revenait la décision de fixer les priorités dans les paiements. Il lui appartenait ainsi en particulier de vérifier que les cotisations sociales soient payées. Il était tenu de rendre expressément attentif H__________ aux conséquences d'un non-paiement des cotisations sociales et de proposer des mesures strictes pour que la société s'en acquitte, ce qu'il n'a pas fait. Il a ainsi laissé la société en grandes difficultés financières poursuivre ses activités, sans se soucier des cotisations sociales. Celles-ci n'ont en effet pas été payées depuis janvier 2006 déjà. Il n'a pas réagi aux sommations de paiement adressées par la Caisse à la société et n'a du reste procédé à aucune démarche auprès de la Caisse. Il est à cet égard particulièrement inquiétant de constater qu'il admet lui-même ne s'être jamais inquiété du paiement des charges sociales (PV 4 décembre 2012).

Il apparait que G___________ comptait sur un versement important à court terme d'environ 400'000 fr. pour un chantier qui se terminait (PV 4 décembre 2012). On ne sait cependant pas si les perspectives de ce versement étaient suffisamment sérieuses pour le cas échéant l'inciter à retarder le versement des cotisations à la Caisse. G__________ ne l'allègue pas. Il n'en a du reste pas fait état auprès de la Caisse pour demander un délai de paiement. La Cour de céans ne retiendra dès lors pas ce fait.

Il ressort clairement des faits constatés, qu'un lien de causalité adéquate doit être tenu pour établi. G__________ a en effet manqué à ses devoirs par son inaction en relation avec les charges sociales, n'émettant pas de propositions concrètes de règlement des cotisations sociales en souffrance. Il s'agit donc d'une situation caractéristique dans laquelle il convient d'admettre, en application de la règle générale dégagée par la jurisprudence, un lien de causalité adéquate entre la passivité de l'organe et le non-paiement des cotisations sociales.

Eu égard à ce qui précède, G__________ s’est rendu coupable, pour le moins, d’une négligence grave au sens de l’art. 52 LAVS et ne saurait dès lors être exonéré de sa responsabilité envers la Caisse.

23.    Mal fondés, les recours doivent être rejetés.

PAR CES MOTIFS,
LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

A la forme :

1.        Déclare les recours recevables.

Au fond :

2.        Les rejette.

3.        Dit que la procédure est gratuite.

4.        Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110). Selon l’art. 85 LTF, s’agissant de contestations pécuniaires, le recours est irrecevable si la valeur litigieuse est inférieure à 30’000 francs (al. 1 let. a). Même lorsque la valeur litigieuse n’atteint pas le montant déterminant, le recours est recevable si la contestation soulève une question juridique de principe (al. 2). Le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le