Décisions | Chambre des assurances sociales de la Cour de justice Cour de droit public

La société X__________ SA (anciennement X__________ Sàrl) a été créée le 15 décembre 1998 et affiliée en qualité d'employeur auprès de la CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE COMPENSATION (ci-après : la caisse) à partir de janvier 1999.

T__________ a assumé la fonction d'administrateur de X__________ SA du 11 juillet 2000 au 4 février 2002, puis de directeur doté de la signature individuelle. U__________ a succédé à T__________ au poste d'administrateur de X__________ SA dès le 4 février 2002.

La société était active dans la distribution de produits parapharmaceutiques, de médicaments et de spécialités pharmaceutiques, le test de ces produits en milieu clinique et les conseils pour l'enregistrement desdits produits.

La société a déplacé son siège dans le canton de Vaud le 8 avril 2005 et elle a été affiliée dès mai 2005 auprès de la CAISSE CANTONALE VAUDOISE DE COMPENSATION.

Dès l'année 2001, la société n'a plus versé les acomptes de cotisations et contributions dans les délais légaux.

Suite à un contrôle d'employeur de la caisse portant sur les années 1999 à 2003, une reprise de salaires a été effectuée pour ces années, impliquant que des cotisations étaient également dues pour les années 1999 et 2000 et aggravant la dette de la société pour les années suivantes.

La masse salariale déclarée par la société, sans compter les reprises susmentionnées, était de 289'151 fr. en 2001 (huit salariés), 129'650 fr. en 2002 (six salariés), 59'362 fr. en 2003 (quatre salariés) et 34'125 fr. en 2004 (un salarié).

Des rappels et des sommations ont régulièrement été adressés à la société dès l'année 2002.

Des réquisitions de poursuite ont été adressées à la société dès septembre 2004.

Plusieurs plans de paiement ont été convenus mais n'ont pas été entièrement respectés.

Par pli du 13 octobre 2004, remplacé par un courrier du 23 février 2005, la caisse a réclamé à la société et à ses divers animateurs, le paiement de la part pénale des cotisations, prélevées des salaires des salariés et non versées à la caisse, pour les années 1999 à 2003, totalisant 27'570 fr. 40, à défaut de quoi la caisse déposerait plainte pénale. T__________ a alors proposé de payer 2'000 fr. par mois, afin de payer la part pénale des cotisations. Les divers plans de paiement convenus pour acquitter la part pénale des cotisations ont été respectés et cette dette là a ainsi été soldée.

La société a été déclarée en faillite le 20 septembre 2008.

La caisse a produit ses créances auprès de l'Office des faillites de Morges.

L'état de collocation a été déposé le 20 février 2009 et mentionne qu'un dividende de 25 % est escompté pour les créanciers privilégiés de première classe exclusivement.

Les créances de la caisse étant privilégiées en deuxième classe, au mieux, elle s'est vue délivrer des actes de défaut de biens après faillite le 16 juin 2009 pour une somme totale de 68'522 fr. 60, correspondant aux cotisations et contributions impayées par la société de janvier 1999 à avril 2005, y compris les frais d'administration, les taxes de sommation, les intérêts moratoires et les frais de poursuite.

La caisse a rendu le 3 février 2011 une décision de réparation du dommage à l'encontre de T__________ et de U__________ pour la totalité du montant susmentionné.

T__________ a formé opposition à la décision par pli reçu le 28 février 2011, estimant qu'aucune négligence ou faute professionnelle ne sont démontrées dans la gestion de l'entreprise qui puissent lui être reprochées personnellement. Au contraire, si l'entreprise n'avait pas engagé de personnel, la caisse de chômage aurait dû verser de lourdes indemnités. Durant sa vie, la société a versé plus d'un million de francs de salaires.

Par décision sur opposition du 8 juin 2011, la caisse a rejeté l'opposition, au motif que T__________ a assumé les fonctions d'administrateur, puis de directeur de la société, de sorte qu'il revêt la qualité d'organe. Il lui incombait donc de veiller personnellement au paiement ponctuel des cotisations, alors qu'il ne s'est nullement inquiété des arriérés de cotisations, qu'il n'a pris aucune mesure afin d'éviter le dommage, les seuls versements enregistrés par la caisse en 2002 étant intervenus suite aux menaces de dénonciation pénale.

Par acte du 11 juillet 2011, l'assuré, représenté par avocat, forme recours contre la décision sur opposition et conclut à son annulation, avec suite de dépens. Il fait valoir que la société a rencontré des lourds problèmes de trésorerie dès l'année 2001, l'empêchant de faire face à certaines obligations financières, convaincu toutefois que la situation allait rapidement et durablement s'améliorer. La société a ainsi tenté de maintenir ses ressources humaines en évitant de procéder à des licenciements, afin de retourner dans les chiffres noirs. Afin de stabiliser la situation, les liquidités obtenues sur une courte période ont été utilisées pour des dépenses utiles à cette dynamique, l'assuré étant toutefois convaincu que les cotisations sociales litigieuses pourraient être payées à brève échéance. D'ailleurs, l'assuré a scrupuleusement respecté le plan de paiement concernant la part employé des cotisations et la caisse n'a entamé des poursuites qu'en 2004.

Par pli du 9 août 2011, la caisse conclut au rejet du recours. Elle rappelle que l'assuré n'a pas respecté le sursis au paiement convenu le 19 mars 2004, seul celui lié à la part pénale des cotisations ayant été respecté. L'assuré s'est donc effectivement rendu coupable de négligence grave au regard de la loi, dès lors que la société ne rencontrait pas des difficultés passagères de trésorerie car le défaut de paiement des charges sociales s'est étendu sur plusieurs années depuis 2001 l'assuré n'ayant pas démontré avoir pris une quelconque mesure concrète d'assainissement de la société dans cet intervalle.

Lors de l'audience du 6 septembre 2011, l'assuré a déclaré que X__________ Sàrl, créée en 1998 et transformée en SA en 1999, avait pour activité l’achat de médicaments en France et en Italie et la vente de ceux-ci en Suisse. L’entreprise avait l’obligation légale d’employer un pharmacien responsable et les autres employés étaient des délégués médicaux qui présentaient les médicaments auprès des hôpitaux et des pharmaciens. L’erreur d’appréciation concernant le marché en Suisse a concerné la Suisse allemande, qui préfère acquérir des médicaments suisses ou allemands. L’entreprise avait alors déjà investi dans l’engagement de personnel travaillant à Zurich et Bâle par exemple. Il faut un certain temps pour réaliser que le marché n’est pas bon et à ce moment-là, l’entreprise avait des employés et une masse salariale à honorer. L’entreprise a engagé de nombreux salariés en 2001, afin de développer l’activité et le nombre de personnes engagées était vraisemblablement excessif par rapport aux possibilités financières de la société. Dès que le retard dans le paiement des cotisations a été constaté, le recourant indique avoir d’abord cessé de se verser le maigre salaire qu'il percevait, soit 5'000 fr. par mois, puis l’entreprise a licencié du personnel. Durant les années 2001 à 2003 environ, le chiffre d’affaires était de l’ordre de 300'000 fr. à 400'000 fr. Les charges de fonctionnement étaient peu élevées car l’essentiel du personnel faisait du démarchage et n’était donc que rarement au bureau. Le loyer de celui-ci était de l’ordre de 5'000 fr. par mois et les locaux étaient situés à la Servette. Outre les salaires versés, les frais commerciaux, soit les indemnités de déplacement et d’hôtel des démarcheurs, ainsi que les frais de marketing en général (publicité, participation à des foires) étaient les charges principales. Lorsque le retard dans les cotisations a commencé, l’entreprise ne pouvait pas privilégier le paiement des cotisations sociales au détriment d’autres créanciers, car ceux-ci étaient les fournisseurs et les employés. L’entreprise a peut-être mal apprécié la situation et aurait dû déposer le bilan plus tôt, ou alors la caisse aurait dû mettre la société en faillite. L’entreprise a commencé par licencier le personnel actif en Suisse allemande, mais il s’est avéré que les pertes étaient trop importantes et que cela n’a pas suffi pour redresser la situation. Malgré le maintien du chiffre d’affaires et la baisse drastique de la masse salariale dès 2002, l’entreprise n’a pas payé les cotisations sociales courantes, même pour les années 2003-2004, car elle avait d’autres dettes, notamment envers les fournisseurs et le fabricant d’un produit de pharmacie que l’entreprise vendait. Lorsque l’entreprise a cessé de verser un salaire au recourant, il indique avoir vécu de ses autres revenus, tirés d’investissements immobiliers, de l’ordre aussi de 5'000 fr. à 6'000 fr. par mois.

La représentante de la caisse a déclaré que M. U__________ n'a pas contesté la décision de réparation du dommage et une réquisition de poursuite a été déposée à l’Office des poursuites le 4 août dernier. Selon le rapport du 17 décembre 2004, l’entreprise a versé au recourant un salaire de 1999 à 2003 de l’ordre de 20'000 fr. par an.

L'assuré a alors répondu qu'il s'agissait d'un minimum destiné à lui garantir une position de salarié à l’égard des assurances sociales. Le dernier salarié à Genève était effectivement M. V__________, le pharmacien, mais la société a réengagé une ou deux personnes lors de son déplacement dans le canton de Vaud. L’entreprise a déménagé car le recourant était domicilié dans le canton de Vaud. L’entreprise a alors tenté de déléguer le travail de démarchage à une entreprise tierce, soit Z__________, sise dans le canton de Fribourg, mais cela n’a pas suffi et la société a finalement été mise en faillite.

L'avocat de l'assuré a indiqué que son client n'invoquait plus la prescription de l'action en réparation du dommage intenté par la caisse.

21. A l'issue de l'audience, les parties ont renoncé à demander un délai pour s'exprimer et la cause a été gardée à juger.

Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 1 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ; RS E 2 05) en vigueur dès le 1^er janvier 2011, la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA; RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants, du 20 décembre 1946 (LAVS; RS 831.10).

Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art 56 ss LPGA).

L'objet du litige est la question de savoir si le recourant est responsable du non-paiement des cotisations AVS/AI/APG/AC, ainsi que des contributions au régime des allocations familiales et à l'assurance-maternité par la société.