Décisions | Chambre des assurances sociales de la Cour de justice Cour de droit public

Créée en août 1987, la société X_________ SA (X_________.) a été rebaptisée, le 7 novembre 1996, Y_________ (ci-après : Y________.). Cette société, filiale de Z_________ (Luxembourg) SA (ci-après : Z__________.), et ayant pour but l'achat, la vente, la location, le leasing et le développement de matériel et systèmes informatiques, était affiliée à la CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE COMPENSATION (ci-après : la CCGC ou la caisse).

Étaient inscrits au Registre du commerce (ci-après : RC) :

- Monsieur C_________ comme administrateur président (du 21 juin 1994 au 30 octobre 2003) avec signature individuelle à compter du 16 juin 1999,

- Monsieur W__________ en tant qu’administrateur secrétaire (du 21 juin 1994 au 30 janvier 2003) avec signature collective à deux,

- Monsieur A__________ en tant qu’administrateur (dès le 22 novembre 1996) avec signature individuelle à compter du 30 janvier 2003,

- Monsieur D_________ (du 22 novembre 1996 au 30 janvier 2003) en qualité d’administrateur avec signature collective à deux,

- Monsieur B__________ en tant qu'administrateur sans signature dès le 31 mai 2000.

Au cours de l’année 2001, les cotisations sociales n’ont plus été versées dans les délais légaux : à compter du mois de mai, les forfaits ont été versés tardivement. Malgré une augmentation des forfaits en question en cours d’année, il s’est avéré par la suite que les montants réellement dus sur la base de l’attestation des salaires étaient supérieurs, de sorte qu’un complément de cotisations de 72'507 fr. 75 a dû être exigé.

En 2002, aucun paiement n’a été effectué dans le délai légal.

Un conseil d’administration s’est tenu en date du 13 février 2002 - auquel ont assisté tous les administrateurs. Les comptes alors présentés par Monsieur C_________ faisaient apparaitre un bénéfice net de 207'401 fr. 65 pour l’année 2001. Monsieur C_________ a indiqué que, depuis septembre 2001, les affaires s’étaient ralenties. En conséquence, le compte de pertes et profits prévisionnel au 31 juillet 2002 prévoyait un léger déficit (cf. pce 1 chargé compl. W)

Lors du conseil d’administration du 22 mai 2002 (cf. pce 4 chargé W) - auquel ont assisté tous les administrateurs sauf Messieurs D_________ et A__________, Monsieur C_________ a informé les autres administrateurs que la situation de trésorerie de la société était « extrêmement préoccupante » et que la société risquait même d’être en cessation de paiement fin juin, date à laquelle la perte s’élèverait à près de 1,5 million de francs. Il apparaissait en effet que le chiffre d’affaires escompté trois mois plus tôt (5,7 millions) ne serait pas atteint. Monsieur C_________ a précisé que la société accusait des retards de paiement importants, à hauteur d’un million de francs environ, dont 646'000 fr. de dettes fiscales et sociales. Les autres administrateurs ont alors relevé que la crise de liquidités avait commencé en octobre 2001 et souligné qu’il aurait été préférable d’aborder cette question plus tôt. Ils ont invité Monsieur C_________ à leur faire des propositions de restructuration tout en se déclarant conscients qu’à la fin du mois de novembre 2002, le manque de trésorerie serait de 1,2 à 1,4 million et que la seule solution consistait à augmenter d’autant le capital. C’est alors que Monsieur C_________ a relevé qu’une mise en faillite serait regrettable eu égard au montant à recevoir à titre d’honoraires de maintenance - 2'050'000 fr. Enfin, il a précisé être en pourparlers avec une société susceptible de reprendre Y_________. SA.

Un nouveau conseil d’administration s’est tenu en date du 3 juillet 2002 - auquel ont assisté tous les administrateurs à l’exception de Messieurs D_________ et A__________. A cette occasion, Monsieur C_________ a indiqué avoir entrepris de nombreuses démarches en vue de sauver la société et avoir pris contact avec plusieurs personnes susceptibles de procéder à une augmentation de capital. Il a été précisé qu’à défaut de nouvelles liquidités, il faudrait envisager le dépôt de bilan.

Lors du conseil d’administration du 17 juillet 2002 - auquel ont assisté tous les administrateurs sauf Monsieur A__________ , Monsieur C_________ a mentionné avoir eu encore de nombreux contacts pour tenter de trouver une solution à la crise de liquidités de la société. Monsieur D_________ s’est déclaré favorable au dépôt immédiat du bilan. Le conseil d’administration s’y est opposé au motif qu’une telle décision causerait un dommage irréparable aux actionnaires et aux créanciers de la société; bien que le bilan n’ait pas encore été révisé au 30 juin 2002, à la lumière des chiffres connus, il ne semblait pas que la société tombait sous le coup de l’art. 725 du code des obligations (CO). Le conseil d’administration s’est donné un délai à fin juillet pour trouver une solution.

Le 23 juillet 2002, la caisse de compensation a informé la société qu'elle lui devait, pour la période de janvier à juillet 2002, 310’443 fr. à titre de cotisations paritaires, 44’331 fr. d'allocations familiales et 9’331 fr. à titre de cotisations d'assurance-maternité.

Le conseil d’administration s’est réuni une nouvelle fois le 31 juillet 2002. Tous les administrateurs étaient présent sauf Monsieur W__________. Il a été relevé que les pourparlers n’avait pas beaucoup avancé et qu’il y avait lieu de décider entre le dépôt de bilan avec effet immédiat ou l’apport de moyens financiers pour le règlement des salaires dus fin juillet 2002. Messieurs B__________ et A__________ ont accepté de faire l’avance des salaires à raison de 300'000 fr. contre cession de 27% du capital-actions de Z_________ Luxembourg, détenu par XA_________ (cela représentait un apport de 600'000 fr., correspondant aux besoins immédiats de la trésorerie de la société).

Par courrier du 1er août 2002 adressé à Messieurs C_________, A__________ et W__________, Monsieur B__________ a confirmé être prêt à avancer la somme de 200'000 fr., dont il a précisé qu’elle devrait être consacrée exclusivement à payer les salaires nets du personnel à la fin du mois de juillet 2002, ce qui permettrait de bénéficier d’un délai supplémentaire pour chercher un repreneur à même d’assumer les besoins de trésorerie de la société. Monsieur B__________ a suggéré que des prévisions de « retour sur investissement » soient établies afin d’établir un document de présentation crédible pour la recherche d’investisseurs. Il a relevé que le business plan 2002-2005 ne mettait pas en évidence le détail de l’affectation des moyens financiers recherchés et ne permettait pas de distinguer de « garantie de résultats » des budgets proposés. Selon lui, il convenait également d’examiner le développement de nouveaux produits plus simples, comme il en avait été question lors de son entrée au conseil d’administration, car il était extrêmement dangereux pour une société d’être « mono produit ».

Un nouveau conseil d’administration s’est réuni le 29 août 2002 - auquel ont assisté tous les administrateurs - au cours duquel Monsieur C_________ a précisé que les salaires du mois d’août avaient été payés, que des factures s’élevant à environ 150'000 fr. avaient été adressées aux débiteurs et qu’un ou deux contrats devraient être signés au mois de septembre; des mesures d’économie avaient été prises, qui devaient conduire à une diminution des charges de 1'200'000 fr. par an; une société française était intéressée à acquérir le groupe Y__________, dont le montant total des dettes s’élevait à 4'500'000 fr. environ.

Le 17 septembre 2002, la caisse de compensation, constatant que les procédures engagées pour obtenir le paiement des créances de cotisations pour la période du 1^er janvier au 31 août 2002 (343’753 fr., frais de poursuite et intérêts non compris, dont 168’784 fr. 25 de part salariale des cotisations AVS/AI/APG/AC) étaient restées infructueuses, a menacé la société de déposer plainte pénale pour soustraction de cotisations. Copie de ce courrier a notamment été adressée à Messieurs B__________, C_________, A__________ et W__________.

Le 23 septembre 2002, Monsieur W__________ a adressé à Monsieur C_________ un courrier dans lequel il indiquait notamment :

…  « En revanche, je ne suis pas prêt à accepter la situation telle qu’elle découle du non-paiement des charges sociales ou des impôts à la source. Tu connais mon point de vue à ce sujet. Je me suis déjà exprimé et je conteste toute responsabilité. C’est pourquoi, avec les liquidités dont tu disposes, il s’impose que tu règles, en première ligne, l’arriéré des charges sociales, à tout le moins, la part pénale. A défaut d’un règlement rapide, je t’informe que je serai obligé de renoncer, avec effet immédiat, à mes fonctions d’administrateur. » …

Le 1^er octobre 2002, la société a versé à la caisse de compensation 73’000 fr. puis, le 4 novembre 2002, un montant supplémentaire de 100’000 fr., s’acquittant ainsi de la part salariale (part pénale) des cotisations sociales pour la période de janvier à août 2002.

Le 8 octobre 2002, le conseil de Monsieur W__________ a adressé à la caisse un courrier dans lequel il a allégué que son mandant avait été très surpris d’apprendre quelle était la situation, convaincu qu’il était que la société se conformait aux dispositions légales en matière d’assurances sociales. Il ajoutait que les difficultés financières de la société n’étaient que passagères et que des pourparlers étaient en cours avec d’éventuels investisseurs intéressés par le rachat de la société.

Dans un courrier daté du 16 octobre 2002, le conseil de Monsieur W__________ a encore assuré que, selon les éléments en sa possession, les montants dus devaient être réglés prochainement.

Au conseil d’administration du 23 octobre 2002 - auquel ont assisté tous les administrateurs -, Monsieur C_________ a indiqué que XB_________ SA proposait d’acquérir les actifs de la société mais les administrateurs ont considéré que certaines clauses de cette proposition d’achat n’étaient pas admissibles. Monsieur C_________ a alors suggéré un concordat, procédure que le conseil d’administration a jugée prématurée tant que XC_________ SA, société italienne se disant intéressée par une prise de participation dans la société, n’aurait pas fait connaître sa décision.

Par courrier et fax des 29 et 30 octobre 2002, Monsieur C_________ a annoncé à la caisse le versement de 219'490 fr. dans un délai d’une semaine. Ce laps de temps devait permettre de finaliser un accord avec un investisseur, accord qui permettrait à la société de « faire face à tous ses engagements » à l’égard de la caisse. En réalité, seule la somme de 100'000 fr. a été versée à la caisse le 4 novembre 2002.

Par courrier du 5 décembre 2002, Monsieur W__________ a annoncé qu’il renonçait à son mandat d’administrateur avec effet immédiat.

L’organe de révision a établi en date du 12 décembre 2002 son rapport sur l’exercice comptable annuel arrêté au 30 juin 2002. Les réviseurs ont observé que, grâce aux abandons de créances des actionnaires, la perte au bilan avait été diminuée de telle sorte que l’art. 725 al. 2 CO n’était plus applicable; malgré tout, la moitié du capital-actions et des réserves n’était plus couverte. Dans l’annexe aux comptes annuels, les réviseurs ont en outre fait état d’une dette de 120'440 fr. 50 envers les institutions de prévoyance professionnelle (contre 36'717 fr. 70 lors de l’exercice précédent).

Lors de sa séance du 13 décembre 2002 - à laquelle étaient présents tous les administrateurs, exceptés Messieurs B__________ et W__________ , le conseil d’administration a pris acte de la démission avec effet immédiat de ces deux derniers de leur mandat d’administrateur, démission donnée le 5 décembre, respectivement le 9 décembre 2002. Il a été rappelé que Monsieur D_________ avait quant à lui déjà démissionné le 30 juin 2002.

Il a été constaté que les comptes du dernier exercice, clos le 30 juin 2002, laissaient apparaître une perte de 644'855 fr. au bilan après abandon de créances actionnaires pour un montant total de 1'442'339 fr.; les charges d’exploitation avaient augmenté de 43% alors que les produits avaient régressé de 6%, de sorte que la perte d’exploitation de l’exercice s’élevait à 2'072'283 fr. Il a été estimé que la politique de la société, adaptée à une période de croissance, avait trouvé ses limites avec le changement de conjoncture économique en 2000 et relevé que les actionnaires avaient refusé de pallier cette situation par un renforcement des fonds propres. Ordre avait été donné de vendre la société, mais aucun acquéreur n’avait été trouvé. Une structure représentée par Messieurs E_________ et B__________ se proposait de procéder à une reprise des actifs et des passifs. Mandat lui a été donné de négocier avec les créanciers les conditions d’un apurement de la dette. Estimant que, dans cette hypothèse de reprise, il était indispensable que l’entreprise changeât de raison sociale, le conseil a approuvé de changer cette dernière en « XD_________ SA ».

Le 18 décembre 2002, la caisse a adressé à Y________. SA une sommation concernant les cotisations dues pour novembre 2002 (soit 42'282 fr., frais de sommation compris).

Le 14 janvier 2003, une convention a été signée entre la société et Z_________. LUXEMBOURG, d’une part, XE_________ SA (XE_________.) en formation, d’autre part.

Les parties ont convenu que, suite à ses difficultés financières, la société Y_________. céderait une partie de ses actifs et passifs à XE_________ Étaient notamment compris dans les actifs le logiciel d’archivage XF_________ ainsi que les marques y relatives, estimés à 780'000 fr. La société a également cédé à XE_________. l’ensemble des droits et obligations découlant des contrats auxquels elle était partie (et le montant de la trésorerie pour les maintenances 2003 - soit 2'185'238 fr. 15). XE__________. a repris les contrats de travail, les contrats de leasing, un certain nombre de dettes (fournisseurs divers pour un montant total de 419'393 fr. 11), mais non les dettes fiscales et montants dus à titre de cotisations AVS/AI/AC (soit 572'807 fr. 35), de contributions aux allocations familiales (93'041 fr. 30) et de cotisations à l’assurance-maternité (20'788 fr. 85 ; cf. annexe 7 de la convention).

Il était convenu que XE_________ s’acquitte d’un montant de 1'280'607 fr. et remette à L.A. SA des certificats d’actions équivalent à 22,5% de son capital-actions.

Il était précisé que la cession interviendrait avec effet au 1er janvier 2003, sous réserve de certaines conditions suspensive (cf. art. 13).

Par courrier du 15 janvier 2003 adressé à Monsieur C_________, Monsieur W__________, constatant que la convention avait été signée et qu’en conséquence, la société disposait d’un montant de plus d’un million, a invité Monsieur C_________ à régler immédiatement les montants dus aux différentes institutions sociales.

Le 23 janvier 2003, XE_________ SA a été inscrite au RC avec pour but social : « conception et commerce de tous produits informatiques et de télécommunications ainsi que toutes prestations de services dans ce domaine ».

Conformément à la convention du 14 janvier 2003, certains actifs d'exploitation des sociétés Y_________. SA et Z__________ LUXEMBOURG (liquidités, créances, mobiliers et contrats de licence et de maintenance) étaient repris pour un prix maximum de 3'500’000 fr., qui était encore à définir selon critères contractuels. L'administrateur président était Monsieur B__________ avec signature collective à deux; deux autres administrateurs étaient inscrits, dont Monsieur E_________.

Le 24 janvier 2003, la caisse a adressé à Y__________ SA une sommation concernant les cotisations dues pour décembre 2002 (soit 42'282 fr., frais de sommation compris).

La société a quant à elle convoqué une assemblée générale extraordinaire qui s’est tenue en date du 27 janvier 2003, au cours de laquelle il a été décidé de transformer la raison sociale en « XD_________ SA ». Il a par ailleurs été pris acte de la démission de Messieurs W__________, D_________ et B__________ de leur fonction d’administrateur. L’assemblée leur a donné décharge et décidé de ne pas les remplacer.

Un « décompte de closing » a été établi le 29 janvier 2003 entre Y_________. SA et XE_________. SA (cf. pce 19 chargé W). Il en ressort que Y________ SA disposait alors de 1'090'000 fr. sur un compte auprès de l’étude Budin & Associés, étant précisé que, sur cette somme, 281'813 fr. 80 avaient été transférés à XE__________.

Le 30 janvier 2003, XD_________ SA a été inscrite au RC en lieu et place de Y_________ SA et tous les administrateurs ont été radiés, sauf Messieurs C_________ et A__________. Ce dernier a été inscrit en tant qu'administrateur secrétaire avec signature individuelle.

Le 4 février 2003, a été notifié à Y_________. SA un commandement de payer de 154'274 fr. 45 (cotisations paritaires de janvier à décembre 2001) avec intérêts dès le 1er janvier 2002, plus 150 fr. de frais de sommation.

Le 10 février 2003, ont été notifiés à Y________ SA les commandements de payer suivants :

- 44'349 fr. (cotisations paritaires d’octobre 2002) avec intérêts dès le 1^er novembre 2002, plus 150 fr. de frais de sommation, déduction faite de 2'834 fr. 25 versés le 1er novembre 2002.

- 44'349 fr. (cotisations paritaires de septembre 2002) avec intérêts dès le 1er octobre 2002, plus 150 fr. de frais de sommation, déduction faite de 149 fr. 15 versés le 1er octobre 2002.

- 44'349 fr. (cotisations paritaires d’août 2002) avec intérêts dès le 1er septembre 2002, plus 150 fr. de frais de sommation, déduction faite de 5'668 fr. 45 versés le 24 septembre 2002, de 9'125 fr. versés le 1er octobre 2002 et de 12'500 fr. versés le 4 novembre 2002.

- 44'349 fr. (cotisations paritaires de juillet 2002) avec intérêts dès le 1er août 2002, plus 150 fr. de frais de sommation, déduction faite de 9'125 fr. versés le 1er octobre 2002 et de 12'500 fr. versés le 4 novembre 2002.

- 255'055 fr. (cotisations paritaires de janvier à juin 2002) avec intérêts, plus 900 fr. de frais de sommation.

Le 20 février 2003, Monsieur W__________ a dressé au conseil de la société un courrier s’étonnant de ce que les institutions sociales n’aient pas été désintéressées.

Par courrier du 25 février 2003, XD_________ SA lui a répondu qu’un paiement de 392'008 fr. était intervenu, qui représentait la part pénale des cotisations sociales AVS/AI/APG et assurance-maternité ainsi que les contributions aux allocations familiales. Il a été précisé que la société avait par ailleurs dû rembourser un prêt de 760'000 fr., condition préalable nécessaire pour pouvoir conclure la convention de janvier 2003, et 110'010 fr. pour payer les salaires de janvier 2003. Une fois ces sommes déduites du montant reçu (1'325'579 fr. 40), le solde disponible ne s’élevait plus qu’à 33'511 fr. 38 (cf. pce 21 chargé W).

Par courrier du 18 mars 2003, la société XE_________ SA s’est plainte auprès de XD_________ SA du fait que le portefeuille commercial promis et évalué à 4,5 millions n’avait en fait aucune réalité économique. Il s’était avéré qu’aucun des clients contactés n’était intéressé par les produits de la société. Certains auraient même assuré n’avoir jamais exprimé le moindre intérêt. Par ailleurs, les chiffres d’affaires communiqués par XD_________ SA auraient été artificiellement augmentés. Enfin, il a été relevé que l’ensemble des actifs matériels cédés avait fait l’objet d’une saisie préexistante à la convention.

Ces accusations ont été formellement contestées par le conseil de la société par courrier du 27 mars 2003.

Le 28 mars 2003, a été notifié à XD_________ SA un commandement de payer de 42'132 fr. (cotisations paritaires de novembre 2002) avec intérêts dès le 1er décembre 2002, plus 150 fr. de frais de sommation, déduction faite de 22’000 fr. versés en date du 21 février 2003.

Par jugement du Tribunal de première instance du 8 avril 2003, XE__________. SA a été déclarée en faillite.

Le 18 juin 2003, XD_________ SA, Y________ SA et Monsieur C_________ ont conclu avec XG_________ SA un contrat de vente et de licence (du logiciel XF_________) pour un montant de 780'000 fr. XG_________ SA a alors payé un acompte de 20'000 fr., étant précisé que le solde serait réglé à la condition suspensive qu’un jugement entré en force et exécutoire constatant que l’un ou l’autre des vendeurs ou les deux, était propriétaire du logiciel.

Dans le cadre des poursuites qu’elle a dirigées contre XD_________ SA en recouvrement des cotisations paritaires, la caisse de compensation a obtenu, le 5 septembre 2003, plusieurs actes de défaut de biens datés du 25 août 2003.

Deux nouveaux commandements de payer ont été notifiés à XD_________ SA :

- un de 5'187 fr. 60 le 30 septembre 2003 (correspondant aux cotisations paritaires selon rapport de contrôle du 31 décembre 2001) avec intérêts dès le 24 janvier 2003, plus 852 fr. 25 d’intérêts moratoires calculés au 23 janvier 2003.

- un de 42'132 fr. le 7 octobre 2003 (correspondant aux cotisations paritaires de décembre 2002) et 72'507 fr. 75 (cotisations paritaires complément 2002) avec intérêts dès le 1er janvier 2003, plus 150 fr. de frais de sommation, déduction faite des 88'000 fr. versés en date du 21 février 2003.

Le 30 octobre 2003, Monsieur C_________ a été radié au RC et Monsieur A__________ a été inscrit en tant qu'administrateur avec signature individuelle de XD_________ SA.

Par décisions du 1er décembre 2003 en réparation du dommage, la caisse de compensation a réclamé à Messieurs A__________, C_________ et W__________, pris solidairement, le paiement de la somme de 237'206 fr. 70, représentant le solde des cotisations paritaires AVS/AI/APG/AC impayées pour l’année 2001, un complément selon contrôle d’employeur au 31 octobre 2001 et les cotisations impayées de l’année 2002, frais et intérêts moratoires compris. La caisse n’a en revanche rendu aucune décision à l’encontre de Monsieur B__________ au motif que, selon la base de données de l’administration cantonale, ce dernier n’était plus domicilié en Suisse depuis le 1er février 2002.

Par décisions du même jour, la caisse de compensation a en outre réclamé à Messieurs A__________, C_________ et W__________, pris solidairement, le paiement de la somme de 92'445 fr. 85, représentant les contributions aux allocations familiales impayées pour l’année 2002, un solde pour l’année 2001 et un complément selon contrôle d’employeur au 31 octobre 2001, frais et intérêts moratoires compris.

Le 23 décembre 2003, Monsieur A__________ a formé opposition aux deux décisions le concernant, alléguant en substance que l’administration de XD_________ SA et lui-même avaient des raisons sérieuses et objectives de penser pouvoir s’acquitter des dettes de cotisations sociales dans un délai raisonnable, de sorte qu’on ne pouvait lui imputer de faute intentionnelle ni de négligence grave.

Le 15 janvier 2004, Monsieur C_________ a également formé opposition aux décisions de la caisse. Il a nié avoir agi intentionnellement ou par négligence grave, alléguant avoir pris toutes les dispositions nécessaires afin que la caisse de compensation ne subît aucun préjudice. Selon lui, les organes de XE__________. seraient exclusivement responsables dudit préjudice. Monsieur C_________ s’est par ailleurs étonné que Monsieur B__________ ne fût pas recherché.

Le 16 janvier 2004, Monsieur W__________ a formé à son tour opposition aux décisions de la caisse. Il s’est défendu de toute faute intentionnelle ou négligence, soutenant que, dès le début des problèmes financiers, il avait attiré l’attention des autres administrateurs sur le fait que la priorité devait être donnée au paiement des cotisations sociales et qu’ils lui avaient assuré que la société se conformait à la législation y relative. Monsieur W__________ a ajouté que lorsqu’il avait appris que tel n’était pas le cas, il avait immédiatement pris toutes les mesures en son pouvoir pour que la société s’acquittât de l’arriéré de cotisations et était intervenu à plusieurs reprises, même après avoir démissionné de ses fonctions d’administrateur, en vain.

Par jugement du 19 janvier 2004, le Tribunal de première instance a prononcé la faillite de XD_________ SA par voie de procédure sommaire.

Par décisions sur opposition du 8 mars 2004, la caisse de compensation a confirmé ses décisions du 1er décembre 2003. Elle a considéré que les mesures prises par la société visaient sa propre sauvegarde et non pas à lui éviter un dommage. La caisse a précisé avoir renoncé à faire valoir ses prétentions vis-à-vis de Messieurs B__________ et D_________ au vu du fait que ces derniers étaient à l’étranger et que leurs domiciles lui étaient inconnus.

Par écriture du 8 avril 2004, Monsieur C_________ a interjeté recours auprès du Tribunal cantonal des assurances sociales - alors compétent - en concluant, sous suite de dépens, à ce que l’intimée soit déboutée de toutes ses conclusions à son encontre. Il allègue qu’aucune négligence grave ne peut lui être reprochée. Selon lui, ce sont les agissements déloyaux des organes de la société qui sont directement responsables du préjudice causé à la caisse de compensation, préjudice dont il allègue qu’il ne peut encore être établi de manière définitive. Il en tire la conclusion qu’il n’est donc pas possible de considérer que l’intimée a subi un préjudice.

Monsieur C_________ explique que Z________. et XD_________ SA détenaient les droits d’auteur d’un logiciel d’archivage numérique dénommé « XF_________ », lequel a été commercialisé auprès d’une soixantaine d’établissements bancaires. Par convention du 14 janvier 2003, il a été convenu que Y__________ acquerrait ce logiciel. La faillite de Y_________ ayant été prononcée le 8 avril 2003, il a fallu rapidement rétablir l’exploitation et la maintenance par le biais d’une nouvelle société, dénommée XG_________ SA, pour faire face aux demandes des établissements utilisant quotidiennement le logiciel. XG_________ SA a alors fait une offre ferme de rachat du logiciel à la masse en faillite de XE_________. (pour un montant de 760'000 fr.) et, afin de garantir cet engagement, a fait émettre une garantie bancaire qui a été remise à la masse en faillite de XE_________. De son côté, XD_________ SA a revendiqué le logiciel. Finalement en juin 2003, XD_________ SA, Z_________ SA et Monsieur C_________ ont conclu avec XG_________ SA un contrat de vente et de licence pour un montant de 780'000 fr. XG_________ SA a alors payé un acompte de 20'000 fr., étant précisé que le solde serait réglé à la condition suspensive qu’un jugement entré en force et exécutoire constatant que l’un ou l’autre des vendeurs ou les deux, était propriétaire du logiciel.

Par courrier du 23 avril 2004, Monsieur W__________ a interjeté recours à son tour. Il conclut, sous suite de dépens, à ce qu’il soit dit et constaté qu’aucune responsabilité ne lui incombe s’agissant du non-paiement des cotisations paritaires au 31 décembre 2002 et qu’il ne doit donc pas le montant de 237'206 fr. 70.

Monsieur W__________ affirme n’avoir eu connaissance de la créance de la caisse qu’à la réception du courrier que cette dernière lui a adressé en date du 17 septembre 2002 et avoir alors expressément donné pour instructions à Monsieur C_________ de régler les charges sociales en priorité, au moyen des liquidités dont disposait alors Y_________ SA, dont il estime qu’elles étaient suffisantes pour régler la dette envers l’intimée. Constatant que ses instructions n’avaient pas été suivies, il a finalement donné sa démission en date du 28 novembre 2002 (démission confirmée par écrit le 5 décembre 2002).

Monsieur W__________ reproche à XE__________. de n’avoir jamais respecté ses engagements envers la société.

Il souligne que la vente du logiciel par XD_________ SA à la société XG_________ SA permettra d’obtenir la somme de 760'000 fr. et qu’il convient d’en tenir compte dans le calcul du dommage.

Monsieur W__________ ajoute n’avoir jamais agi en tant qu’organe de la société, contrairement aux autres administrateurs.

Enfin, il s’indigne du fait que l’intimée ait renoncé à faire valoir une prétention vis-à-vis de Messieurs B__________ alors qu’il considère celui-ci comme étant à l’origine du dommage.

Le même jour, Monsieur A__________ a également interjeté recours en concluant, préalablement, à la jonction de sa cause avec celle introduite par Monsieur W__________ et, principalement, à l'annulation de la décision de réparation, sous suite de frais et dépens.

Monsieur A__________ conteste avoir commis une faute, que ce soit intentionnellement ou par négligence grave, alléguant que l’administration de la société et lui-même ont tout entrepris pour assainir les finances.

Il explique que le marasme économique régnant dans le secteur bancaire a été à l’origine d’une diminution importante du chiffre d’affaires de la société et de la grave crise de liquidités que cette dernière a connu en 2002. Selon lui, la faillite de la société est imputable aux administrateurs de XE_________. SA, incapables de mettre en œuvre la convention du 14 janvier 2003. Le recourant souligne que si cette convention avait été respectée, la société aurait reçu suffisamment de liquidités pour désintéresser totalement l’intimée.

Il ajoute que, contrairement à ce que soutient cette dernière, la convention de janvier 2003 n’avait pas seulement pour objectif la sauvegarde de la société. Il en veut pour preuve le fait que XD_________ SA ait cédé la quasi-totalité de ses actifs et passifs à XE__________.

Enfin, le recourant rappelle qu’il a renoncé à ses indemnités d’administrateur en 2002.

Invitée à se déterminer, l’intimée, dans ses réponses du 25 mai 2004, a conclu au rejet des recours.

S’agissant de Monsieur C_________, l’intimée fait remarquer que ce dernier a occupé la fonction d’administrateur de 1994 à mars 2003 et que la convention de janvier 2003 - dont il se prévaut pour affirmer avoir pris toutes les dispositions nécessaires - est bien postérieure au retard pris dans le paiement des cotisations. Or, l’intéressé n’a pas apporté la preuve qu’il aurait donné des instruction relatives au paiement des cotisations.

S’agissant de Monsieur A__________, l’intimée fait remarquer que ce dernier a occupé la fonction d’administrateur de 1994 (recte : novembre 1996) jusqu’à la faillite et reprend par ailleurs la motivation développée dans la décision adressée à Monsieur C_________, ajoutant que l’intéressé n’a ni donné des instructions concernant le paiement des cotisations, ni surveillé les personnes en charge de l’aspect financier de la société comme le lui imposait son mandat d’administrateur.

S’agissant de Monsieur W__________, en revanche l’intimée a réduit ses prétentions à 187'347 fr., c'est-à-dire à concurrence des cotisations échues au moment de la démission de l’intéressé, le 31 octobre 2002. Pour le reste, l’intimée reproche à Monsieur W__________ de ne pas s’être assuré que les cotisations étaient effectivement payées et fait remarquer qu’il ne peut se dégager de sa responsabilité en alléguant qu’il faisait confiance aux personnes chargées de gérer les finances de la société, d’autant qu’il savait que la situation financière de la société était extrêmement préoccupante et qu’elle courait le risque d’être en cessation de paiement. Dès lors, l’intimée estime que les instructions données par le recourant ne l’ont été que trop tardivement, par souci d’éviter une procédure pénale, et qu’elles sont par conséquent insuffisantes. Elle ajoute que l’intéressé ne peut se prévaloir des mesures prises en vue de la restructuration de l’exploitation puisqu’il n’y a pas pris part.

Par ordonnance du 22 juin 2004, le Tribunal a ordonné la jonction sous le n°A/742/2004 des causes ouvertes suite aux trois recours susmentionnés en matière de cotisations AVS/AI/APG/AC.

Dans sa réplique du 30 juillet 2004, Monsieur W__________ a demandé la disjonction des causes, alléguant que la situation des trois recourants n’était pas du tout la même, que les faits étaient totalement distincts et qu’il n’y avait pas de cause juridique commune. Il a par ailleurs affirmé avoir attiré dès 2001 l’attention des organes dirigeants, en particulier Monsieur C_________, sur l’importance de régler en priorité les charges sociales, et les avoir interrogés à de nombreuses reprises afin de savoir si les cotisations sociales étaient payées.

Dans sa réplique du 31 août 2004, Monsieur A__________ allègue quant à lui avoir pris toutes les mesures nécessaires à sauvegarder les postes de travail et à encaisser des sommes susceptibles de permettre de rembourser l’intégralité des dettes sociales et ce, dès l’apparition des difficultés financières, c'est-à-dire dès juin 2002.

A cet égard, il explique que les premiers paiements reçus par XD_________ ont été affectés au remboursement du prêt que leur avait consenti la société XH_________, ceci afin de lever les cessions de créance qui garantissaient le prêt. Le recourant souligne être intervenu pour que le solde disponible ne serve qu’au paiement des cotisations.

Enfin, il rappelle qu’une somme de 760'000 fr. est encore consignée à l’Office des poursuites dans l’attente de l’acquisition du logiciel de XD_________ par XG_________ SA et que si la procédure de revendication aboutit, la société pourra s’acquitter intégralement de ses dettes envers l’intimée.

Dans sa duplique du 10 septembre 2004, l’intimée a fait valoir que la jonction des causes permettrait une meilleure instruction de l’ensemble des circonstances. Quant au fond, elle conteste que Monsieur W__________ ait rempli ses obligations en matière AVS, relevant que, lors des séances du conseil d’administration, il n’a ni évoqué l’obligation de payer les cotisations sociales, ni demandé la confirmation que ces cotisations étaient effectivement payées.

Le 25 octobre 2004, Monsieur C_________ a déclaré faire siens les arguments et conclusions de Monsieur A__________.

Dans son écriture du 19 novembre 2004, Monsieur W__________ a repris les arguments déjà développés dans ses écritures précédentes.

Le même jour, Monsieur A__________ a indiqué qu’il n’avait quant à lui pas d’observation supplémentaire à formuler suite à la prise de position de l’intimée.

Par écriture du 22 novembre 2004, l’intimée a relevé, s’agissant de Monsieur A__________, que les mesures prises par ce dernier pour maintenir les postes de travail n’avaient fait qu’augmenter le montant des cotisations dues. Elle a ajouté que les mesures relatives à l’encaissement des dettes auraient pu, en cas de succès, permettre de renflouer la société mais a fait remarquer que rien ne prouvait que la société aurait utilisé l’argent obtenu pour payer les cotisations sociales.

Le 17 décembre 2004, la caisse de compensation a produit provisoirement dans la faillite deux créances privilégiées en 2^ème classe de 88’604 fr. 20 et 211'362 fr. 76, ainsi que deux créances à colloquer en 3^ème classe, à hauteur de 5'841 fr. 65 et 35'843 fr. 95.

Le 9 mars 2005, l'Office des faillites a informé la caisse de compensation que l’état de collocation de la faillite était publié le jour même et que ses créances étaient admises à hauteur de 88’604 fr. 20 et 211'362 fr. 76 en 2^ème classe et à hauteur de 5'841 fr. 65 et 35'843 fr. 95 en 3^ème classe, étant précisé qu’aucun dividende n’était prévisible pour les créanciers chirographaires.

Par courrier du 17 janvier 2006, les parties, invoquant des pourparlers en cours, ont demandé au Tribunal de suspendre la procédure.

Par ordonnance du 19 janvier 2006, le Tribunal, après avoir admis sa compétence, a donc suspendu l’instance et réservé la suite de la procédure.

Le 24 février 2006, l'Office des faillites a adressé aux créanciers un courrier intitulé « consultation des créanciers et offre de cession des droits de la masse » expliquant qu’avant d’être déclarée en faillite, XD_________ SA était en litige avec XE__________. au sujet, d’une part, de la propriété d’un logiciel dénommé XI_________ (d’une valeur de 760'000 fr.) et, d’autre part, d’une créance de 400'000 fr. représentant des travaux et services prévus dans le cadre d’une convention de vente datée du 14 janvier 2003.

L’Office a informé les créanciers de la société que la revendication de propriété du logiciel avait finalement été écartée par la masse en faillite de XE_________. et qu’une procédure en contestation avait été interjetée par les revendiquants. Quant à la créance de 400'000 fr., elle avait été écartée et faisait l’objet d’une contestation de l’état de collocation de XE_________.

L’Office indiquait par ailleurs que Z__________ SA, la masse en faillite de XE__________. et celle de XD_________ SA avaient conclu en date du 17 janvier 2006 une convention. Il s’agissait pour les créanciers de XD_________ SA d’accepter le versement par XE__________. d’une somme de 50'000 fr. contre le retrait des actions en justice susmentionnées. Précisant que cet apport ne permettrait pas le versement d’un dividende aux créanciers des 2^ème et 3^ème classes, l’Office des faillites a invité les créanciers à faire connaître leur avis dans un délai de dix jours.

Le 16 janvier 2007, le Tribunal a demandé aux recourants de le renseigner sur l’état des pourparlers, ce à quoi il lui a été répondu, par courrier du 9 février 2007, qu’ils étaient toujours en cours. Par ordonnance du 13 février 2007, le Tribunal a donc prolongé la suspension de l’instruction de la cause et réservé la suite de la procédure.

Le 26 mars 2008, le Tribunal s’est à nouveau enquis du résultat des pourparlers entre les parties.

Le 8 avril 2008, la caisse de compensation a procédé à la production définitive dans la faillite d’une créance privilégiée en 2ème classe de 202'362 fr. 75 - correspondant au solde des cotisations AVS/AI/APG/AC au 19 janvier 2004, frais administratifs et de poursuites - et d’une créance de 34'843 fr. 95 à colloquer en 3ème classe, créance correspondant aux taxes de sommation et amendes ainsi qu’aux intérêts moratoires de 5% calculés jusqu’au jour de la faillite.

Par courriers séparés des 14 et 15 avril 2008, les recourants ont allégué devant le Tribunal que les discussions étaient toujours en cours et qu’elles étaient rendues difficiles par l’absence à la procédure de Monsieur B__________. Ils affirmaient s’efforcer de trouver une solution afin de faire une offre à l’intimée et sollicitaient le maintien de la suspension.

Le 29 avril 2008, l’Office des faillites a établi à l’intention de la caisse deux actes de défaut de biens de 202'362 fr. 75 et 34'843 fr. 95.

Par pli du 2 mai 2008, l’intimée a quant à elle sollicité la reprise de la procédure, expliquant au Tribunal qu’elle était sans nouvelles des recourants depuis février 2007 et qu’aucune discussion n’était plus en cours.

Selon inscription au RC du 16 mai 2008 et publication à la Feuille d’avis officielle (FOSC) du 28 mai 2008, XD_________ SA en liquidation a été radiée à la suite de la clôture de la procédure de faillite prononcée par jugement du Tribunal de première instance du 13 mai 2008.

Une audience de comparution personnelle a eu lieu le 12 juin 2008.

Au cours de cette audience, l’intimée a confirmé n’avoir rendu aucune décision à l’encontre de Monsieur B__________, expliquant qu’à l’époque, elle ignorait quelle était l’adresse de l’intéressé.

Monsieur A__________ a expliqué qu’une procédure civile avait abouti, dans le courant de l’année 2007, à l’octroi d’une somme dont il n’a pas précisé le montant, mais dont il a indiqué qu’elle permettait pas de désintéresser totalement l’intimée.

Il a expliqué qu’il tentait de créer un « pot commun » qui permettrait de désintéresser à la fois l’AVS et l’impôt à la source mais que Monsieur B__________ s’opposait tant à la libération des fonds qu’à une participation.

A l’issue de l’audience, il a été convenu que les administrateurs communiqueraient l’adresse de Monsieur B__________ à l’intimée afin que celle-ci puisse lui notifier une décision.

Par décisions du 18 juin 2008, la caisse de compensation a réclamé à Monsieur B__________, pris solidairement avec Messieurs C_________, W__________ et A__________, le paiement de la somme de 237'206 fr. 70 en réparation du dommage correspondant aux cotisations paritaires AVS/AI/APG/AC impayées au 31 décembre 2002.

Le 15 juillet 2008, Monsieur B__________ s’est opposé à ces décisions en invoquant tant la prescription de la prétention en dédommagement que son absence de responsabilité.

Monsieur B__________ fait valoir qu’il a démissionné de son poste en décembre 2002 en raison d’importantes divergences l’opposant à Monsieur C_________ s’agissant des restructurations à faire subir à la société. Selon lui, Monsieur C_________, administrateur président et directeur général de la société, était seul responsable du paiement des salaires et des charges sociales durant la période litigieuse, soit du 1^er janvier 2001 au 31 décembre 2002.

Il explique qu’en janvier 2003, en association avec Monsieur  E_________, il a décidé de racheter une partie de l’activité de X__________ SA par le biais de la société XE_________. SA et que cette opération avait pour objectif d’assainir Y__________. SA et de refinancer le développement international de la société. Il affirme que, fin janvier 2003, la société disposait d’un avoir de 1'689'564 fr. dont un montant de 1'090'000 en espèces sur un compte de l’Etude BUDIN & ASSOCIES, suffisant pour désintéresser les créanciers sociaux et s’étonne dès lors de l’existence d’un arriéré de cotisations dues.

Par décision sur opposition du 12 août 2008, la caisse de compensation a confirmé sa décision du 15 juillet 2008. Elle a considéré que son droit à la réparation du dommage n’était pas prescrit puisque la faillite avait été prononcée moins de cinq ans avant la décision en réparation du dommage. Quant à la responsabilité de Monsieur B__________, la caisse a jugé qu’elle était engagée dans la mesure où il ne pouvait nier avoir été au courant de la situation - une copie du courrier du 17 septembre 2002 menaçant les administrateurs du dépôt d’une plainte pénale lui ayant été adressée - et où il apparaissait manifeste que les mesures prises par la société visaient sa propre sauvegarde et non à éviter un dommage à la caisse de compensation.

Par écriture du 15 septembre 2008, Monsieur B__________ a interjeté recours auprès du Tribunal de céans en concluant, sous suite de dépens, à ce qu’il soit dit et constaté que les prétentions en réparation de dommage sont prescrites à son égard et qu’il n’est pas redevable du montant qui lui est réclamé, subsidiairement, qu’il n’encourt aucune responsabilité dans le non-paiement des cotisations paritaires au 31 décembre 2002.

Monsieur B__________ soutient que l’intimée a eu connaissance de son dommage au plus tard le 9 mars 2005 - date du dépôt de l’état de collocation dans la faillite de XD_________ SA et que dès lors qu’elle n’a fait valoir ses prétentions contre lui qu’en juin 2008, sa créance à son encontre est prescrite.

Il conteste quoi qu’il en soit toute responsabilité en reprenant les arguments déjà développés dans son opposition. Il argue au surplus que le paiement des charges sociales incombait à Monsieur C_________, dont il affirme qu’il a toujours assuré aux administrateurs que la société respectait les règles en matière de cotisations sociales. Par ailleurs, le recourant souligne que lui-même ne disposait pas de la signature et allègue que s’il est entré au conseil d’administration, c’est dans le seul but de développer les affaires de la société et qu’il n’a jamais été chargé personnellement du paiement des salaires et charges sociales.

Dans sa réponse du 14 octobre 2008, l’intimée a conclu au rejet du recours de Monsieur B__________ et à la confirmation de sa décision à l’encontre de ce dernier. Elle a toutefois réduit ses prétentions aux montants dus au 31 octobre 2002, soit 187'347 fr. L’intimée a rappelé la sévérité de la jurisprudence à l’encontre de l’administrateur qui allègue avoir été exclu de la gestion de la société et qui s’en est accommodé.

Par ordonnance du 23 octobre 2008, le Tribunal a ordonné la jonction des procédures en matière d’AF, d’une part, de la procédure ouverte suite au recours interjeté par Monsieur B__________ s’agissant des cotisations AVS/AI/APG/AC, d’autre part, à la cause n°A/742/2004.

Une nouvelle audience de comparution personnelle s’est tenue en date du 11 décembre 2008 à l’issue de laquelle un délai a été accordé aux parties.

Par écriture du 19 février 2009, Monsieur W__________ a repris les arguments déjà développés précédemment.

Il allègue que Monsieur C_________ assurait la gestion effective et quotidienne de la société, qu’il disposait d’un droit de signature individuel sur les comptes et qu’il était seul responsable du paiement des salaires et du versement des cotisations sociales.

Monsieur W__________ assure n’avoir eu connaissance des problèmes de trésorerie de la société qu’à l’occasion du conseil du 22 mai 2002 et allègue que Monsieur C_________ leur a alors expliqué que le déficit de la société pouvait être réduit par l’activation d’un logiciel, propriété de la société, que cette dernière disposait de factures d’honoraires à hauteur de 2'050'000 fr. et que le carnet de commandes était bien rempli. Il avait ajouté que des pourparlers étaient d’ores et déjà en cours en vue de céder la société. Selon Monsieur W__________, à aucun moment Monsieur C_________ n’a attiré l’attention des administrateurs sur le non-paiement des cotisations sociales.

En août 2002, Monsieur C_________ a indiqué que les salaires du mois avaient été payés, sans autre précision, « laissant ainsi entendre (…) que les charges y relatives (…) étaient payées ».

Puis, en date du 23 octobre 2002, Monsieur C_________ leur a soumis une proposition d’acquisition des actifs formulée par XB_________ SA, de sorte que l’arrivée de liquidités semblait imminente.

Selon Monsieur W__________, c’est à son insu qu’ont été menés les pourparlers en vue de la restructuration et du refinancement de l’entreprise, malgré de réitérées demandes d’informations de sa part, raison pour laquelle il a finalement donné sa démission. Il déplore que Monsieur C_________ ait choisi de transgresser ses instructions et de privilégier certains créanciers.

Par écriture du 20 février 2009, Monsieur A__________ s’est exprimé sur la prescription invoquée par Monsieur B__________.

Par écriture du même jour, Monsieur C_________ a fait de même.

Quant au fond, Monsieur C_________ allègue que la démission de Monsieur B__________ du poste d’administrateur de Y__________. SA était motivée par la reprise de XE__________. SA et non par le fait que des informations financières lui aurait été cachées. Selon le recourant, Monsieur B__________, parfaitement informé de la situation financière catastrophique de Y__________. SA, aurait refusé plusieurs offres d’achat de Y_________. SA - offres formulées par XJ_________ SA et XB_________ SA - à seule fin d’en prendre lui-même le contrôle. Par ailleurs, le recourant affirme que, malgré sa démission formelle le 9 décembre 2002, Monsieur C_________ a continué, de fait, à gérer la société, notamment en instruisant Madame G_________, chef comptable, des paiements à effectuer.

Dans son écriture du même jour, Monsieur B__________ a repris les arguments déjà développés dans son recours et allégué que l’échec de l’exécution de la convention conclue en janvier 2003 incombait uniquement à Monsieur C_________.

Il a au surplus requis l’appel en cause de Monsieur D_________. ainsi que l’apport à la procédure du contrat de prêt passé entre la société et XH_________, de l’accord de celle-ci à un remboursement en capital sans intérêt, de tous documents propres à déterminer l’existence de XH_________, son actionnariat, ses organes, ses bénéficiaires économiques ainsi que la provenance des fonds prêtés.

Monsieur B__________ souligne qu’en août 2002, il a personnellement avancé un montant de 200'000 fr. destiné à payer l’intégralité des salaires du mois de juillet 2002, le temps que la société trouve un repreneur.

Il allègue que, lors de la reprise de certains actifs et passifs de la société par XE_________., le prix de la transaction a été évalué sur la base des devis déposés pour 2003 ainsi que des services récurrents (mise à niveau des logiciels) et de la maintenance des logiciels en 2003, sous-évalués de 45% par prudence, et que le prix de la transaction avait été augmenté de 500'000 fr. pour procurer à la société les liquidités nécessaires afin de régler l’ensemble des dettes sociales. La société aurait cependant préféré privilégier le remboursement d’un prêt en faveur de XH_________ (société off-shore domiciliée aux British Virgin Islands), dont il suggère que les bénéficiaires économiques pourraient être proches des membres du conseil d’administration.

Monsieur B__________ estime que Monsieur C_________ est responsable de la faillite de XE__________. SA. Il lui reproche d’avoir dolosivement gonflé le chiffre d’affaires de la société en présentant comme des devis ce qui n’était en réalité qu’une liste de prospections et en surévaluant les services récurrents.

Le 6 mars 2009, les recourants ont sollicité l’audition de plusieurs témoins.

Conformément à l'art. 56 V al. 1 let. a ch. 1 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 22 novembre 1941 en vigueur jusqu’au 31 décembre 2010 (aLOJ; RS E 2 05), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaissait, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA; RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants, du 20 décembre 1946 (LAVS; RS 831.10).

Depuis le 1^er janvier 2011, cette compétence revient à la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice, laquelle a repris les procédures pendantes devant le Tribunal cantonal des assurances sociales (art. 143 al. 6 de la LOJ du 26 septembre 2010).

La compétence de la Cour de céans pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

La LPGA est entrée en vigueur le 1^er janvier 2003, entraînant de nombreuses modifications dans le domaine de l’assurance-vieillesse, notamment en ce qui concerne l’art. 52 LAVS. Désormais, la responsabilité de l’employeur est réglée de manière plus détaillée qu’auparavant et les art. 81 et 82 du règlement du 31 octobre 1947 sur l'assurance vieillesse et survivants (RAVS; RS 831.101) ont été abrogés.

La procédure applicable auparavant (décision administrative suivie, en cas d'opposition, d'une action de la caisse en réparation du dommage [ancien art. 81 RAVS]) a été modifiée (décision puis décision sur opposition de la caisse de compensation, suivies d’un recours de droit administratif  [art. 52 al. 2 LAVS, dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2003, et 56 LPGA]). En l’occurrence, c’est la nouvelle procédure qui s’applique, dès lors que la LPGA était en vigueur au moment où la caisse a rendu sa décision en réparation du dommage (cf. ATF 130 V 1).

Les questions de la recevabilité des recours et de la prescription ayant déjà été examinées par le Tribunal cantonal des assurances sociales dans son arrêt incident du 17 septembre 2009 (ATAS 1150/2009), il n’y a pas lieu d’y revenir ici.

Il convient encore de relever que la jonction des causes ouvertes en matière de contributions AF à celles concernant les cotisations AVS, avait été prononcée pour les besoins de l’instruction, le complexe de faits étant le même. Il importe à présent de disjoindre la cause 745/2004 (AF) de la cause 742/2004 (AVS) puisque les voies de droit ouvertes contre l’arrêt de la Cour de céans diffèrent. La cause 745/2004 sera suspendue en application de l’art. 14 LPA dans l’attente de l’entrée en force du présent jugement, lequel se prononcera uniquement sur la responsabilité des recourants eu égard au dommage subi par l’intimée du fait du non-paiement des cotisations AVS.

L'objet du litige porte sur la responsabilité des recourants quant au dommage subi par l’intimée en raison du défaut de paiement des cotisations sociales par la société faillie pour les années 2001 et 2002.

En vertu de l'art. 52 LAVS, l'employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n'observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à la caisse de compensation, est tenu à réparation.

Les prescriptions que doit respecter l'employeur sont tout d'abord celles de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants et de ses dispositions d'exécution, notamment celles concernant l'obligation de déduire, à chaque paiement de salaire, la cotisation du salarié, puis de la verser à la caisse de compensation en même temps que sa propre cotisation, ainsi que l'obligation de remettre périodiquement à la caisse les pièces comptables concernant les salaires versés aux employés, de manière à ce que les cotisations paritaires puissent être calculées et faire l'objet de décisions (RCC 1985 p. 607 consid. 5; RCC 1985 p. 646 consid. 3a).