Décisions | Chambre des assurances sociales de la Cour de justice Cour de droit public

Monsieur S__________ (ci-après l'assuré ou le recourant) a créé en 1996 l'entreprise individuelle X__________ (ci-après l'entreprise), ayant pour but le conseil dans le secteur industriel, mécanique et informatique, qui a été affiliée du 26 mai 1999 au 31 décembre 2001 auprès de la caisse de compensation FER CIAM (ci-après la caisse ou l'intimée).

L'entreprise a employé du personnel dès 2000. Selon les attestations des salaires payés remises à la caisse, le salaire total versés aux employés s'est élevé à 1'082'033 fr. en 2000, 1'338'724 fr. en 2001, 1'707'635 fr. en 2002.

Dès 2002, les charges sociales ont été payées avec retard.

Au 30 juin 2002, le solde dû, sans compter les intérêts moratoires s'élevait à 52'526 fr 75.

Par décision du 18 octobre 2002, un sursis au paiement a été accordé. Le montant dû de janvier à fin août 2002 s'élevait à 66'020 fr. 45 dont à déduire un acompte de 16'400 fr, le solde de 46'620 fr. 45 devant être payé à raison de 4'100 fr./mois du 31 octobre 2002 au 30 septembre 2003, le solde de 420 fr. étant dû le 31 octobre 2003.

L'assuré ne respectant pas précisément les échéances fixées dans son engagement de payer, des rappels ont été envoyés régulièrement. Au 2 juin 2003, 7 mensualités étaient versées (octobre 2002 à avril 2003), ainsi que 437 fr. 35 et le solde s'élevait à 29'137 fr. 35. L'accord a été annulé, un nouvel arrangement étant en tractation.

Entre-temps, il s'est avéré que les acomptes prévus en 2002 étaient insuffisants par rapport aux salaires effectivement versés, de sorte qu'un montant de 110'565 fr. 70 de supplément de cotisations a dû être facturé le 23 janvier 2003.

Par décision du 12 juin 2003, un deuxième sursis au paiement a été accordé. Le montant de cotisations dû de juillet à fin décembre 2002, y compris les frais pour juin 2002 et le supplément de cotisations 2002 s'élevait à 156'930 fr. 50 dont à déduire un acompte de 5'500 fr., le solde de 151'430 fr. 50 devant être payé à raison de 5'500 fr./mois du 30 juin 2003 au 31 mars 2004, la mensualité devant ensuite être revue pour augmentation.

Au 22 mars 2004, les dix mensualités convenues (juin 2003 à mars 2004) étaient payées et l'arrangement a été terminé.

Comme convenu, le sursis a fait l'objet d'une nouvelle décision du 13 avril 2004. Le solde encore dû, soit 101'439 fr. 75, y compris les frais pour juillet à décembre 2002 et le complément 2002 devant être payé à raison de 4'000 fr./mois du 30 avril au 31 décembre 2004, la mensualité devant ensuite être revue pour augmentation.

Malgré les rappels faits, au 23 décembre 2004, quatre mensualités de 4'000 fr et une mensualité de 5'500 fr. étaient payées et l'arrangement a été annulé le 7 février 2005, un nouvel arrangement étant en tractation.

La caisse a menacé l'assuré le 29 juin 2005 de le dénoncer auprès du Procureur général en raison des infractions pénales commises, attirant son attention sur la gravité de la situation dans laquelle il s'est laissé entraîner par sa négligence et lui impartissant un délai de dix jours pour fournir toute explication utile et faire des propositions pour amortir sa dette, laquelle s'élève à ce jour à 80'131 fr. 45, la part pénale étant de 18'282 fr. 40

Par décision du 19 septembre 2005, un troisième sursis au paiement a été accordé. Le montant de cotisations dû au titre de suppléments 2002, soit 80'131 fr. 45, devant être payé à raison de 2'025 fr./mois du 10 octobre 2005 au 10 décembre 2008, le solde de 1'156 fr. 45 devant être payé au 10 janvier 2009.

Malgré les rappels faits, au 4 juillet 2006, quatre mensualités de 2'025 fr étaient payées et l'arrangement a été annulé le 14 décembre 2006.

La caisse a menacé l'assuré le 30 janvier 2007 de le dénoncer au Procureur général, lui impartissant un délai de dix jours pour s'acquitter des cotisations dues, lesquelles s'élèvent à ce jour à 72'031 fr. 45, la part pénale étant de 11'604 fr. 95.

La caisse a dénoncé pénalement l'assuré au procureur général le 22 mars 2007 pour infraction aux art. 87 et 88 de la LAVS, l'assuré ayant retenu sur les salaires versés à ses ouvriers et employés de janvier à décembre 2002 (deux compléments) la part de cotisation incombant aux salariés, soit 11'278 fr. 90 sans la verser à la Caisse.

Par jugement du 19 juin 2007, l'assuré a été déclaré en état de faillite. La caisse a produit sa créance provisoire le 11 juillet 2007, soit 72'274 fr. 80 de cotisations et frais et 19'112 fr. 15 d'intérêts.

Par pli du 24 juillet 2007, l'assuré, représenté par un avocat, a informé la caisse qu'il était désireux d'entamer des démarches en vue de régulariser sa situation.

Par pli du 25 juillet 2007, la caisse a transmis le relevé complet de la dette de l'assuré, soit 91'591 fr. 95 produits dans sa faillite personnelle, rappelant la part pénale de 11'278 fr. 90 concernant les deux compléments de cotisations de 2002.

Le dépôt de l'acte de collocation a été publié le 6 février 2008, la créance de la caisse étant admise en 2^ème classe pour 72'274 fr. 80 et en troisième classe pour 19'112 fr. 15, aucun dividende n'étant prévisible pour les créanciers chirographaires.

La caisse a produit sa créance définitive le 5 novembre 2008, soit 67'022 fr. 06 de cotisations et frais et 19'317 fr. 15 d'intérêts et d'amende. Le tableau de distribution a été déposé le 7 novembre 2008.

Un acte de défaut de biens pour 67'022 fr. 55 en 2^ème classe et pour 19'317 fr. 15 en deuxième classe a été délivré à la caisse le 18 novembre 2008.

La caisse a informé le Procureur général le 19 novembre 2008 que, suite aux saisies effectuées pour 5'041 fr. 40, la part pénale s'élevait à 6'666 fr. 20.

Par pli du 6 janvier 2009, un substitut du Procureur a informé la caisse que la procédure pénale ouverte à l'encontre de l'assuré avait été classée, vu la prévention insuffisante, car c'est Monsieur T__________ qui était en charge des finances de la société, ce dernier ayant été condamné pour des faits postérieurs dans une autre procédure, de sorte que la peine serait une peine complémentaire tendant vers zéro. Pour ce motif, la procédure restait classée.

Par décision du 7 octobre 2009, la Caisse a réclamé à l'assuré la réparation du dommage pour une somme de 86'194 fr. 20, soit les cotisations impayées ressortant des compléments de l'année 2002, y compris les intérêts moratoires et les frais, en application de l'art. 52 LAVS.

Par acte du 6 novembre 2009, l'assuré a formé opposition à la décision en réparation du dommage. Il fait valoir qu'il a été actif au sein de l'entreprise Y__________ SA, reprise de X_________, laquelle a connu des difficultés qui, malheureusement, n'ont pas pu être résolues. Il affirme avoir tout fait pour que les charges sociales soient payées, mais la société a finalement été déclarée en faillite. L'audition de Mme U_________, responsable de la comptabilité permettra d'expliquer les raisons pour lesquelles les charges sont restées impayées, sans faute de la part de l'assuré. Les mesures d'assainissement de la société ont été tentées, lesquelles auraient dû conduire au règlement de toutes les créances privilégiées. Une procédure judiciaire avait été engagée, pour assainir l'entreprise, mais le processus a échoué, tous les éléments étant en mains de la Chambre commerciale du Tribunal. Sa faillite personnelle et la délivrance d'un acte de défaut de biens établissent son insolvabilité. L'assuré conteste énergiquement avoir commis une faute ou avoir fait preuve de négligence. Au contraire, agissant dans le cadre des pouvoirs qui étaient les siens, il a tout fait pour que les créances sociales soient payées. Il rappelle les coordonnées de son avocat et souhaite compléter son opposition.

La Caisse a accordé à l'assuré, par pli du 8 décembre 2009, la possibilité de compléter son opposition.

Sans nouvelles de l'assuré depuis novembre 2009, par décision sur opposition du 31 mars 2011, la caisse a rejeté l'opposition, motif pris que l'assuré est seul responsable du dommage causé, n'ayant pas fait en sorte que toutes les cotisations soient payées dans les délais, en tant que propriétaire de l'entreprise individuelle X_________ jusqu'à fin 2002. La société anonyme a peut-être repris ses affaires, mais ne peut pas formellement être tenue responsable, car il s'agit d'une autre entité juridique et le passif de l'entreprise individuelle n'a pas été repris selon le Registre du commerce. Il faut reprocher à l'assuré le fait que sa société n'a pas annoncé les modifications de masse salariale durant l'année 2002, cette augmentation n'étant au demeurant pas compréhensible, alors que la société avait déjà de la peine à payer les cotisations. Dès 2003, la société individuelle n'avait plus d'activité et les affaires ont été reprises par la SA, dont l'assuré est devenu l'administrateur. La Caisse estime que l'assuré a commis une négligence grave en ne donnant pas la priorité voulue par la loi au paiement des charges sociales.

La Caisse a notifié un exemplaire de la décision sur opposition à l'avocat de l'assuré, lequel a indiqué, par pli du 5 avril 2011 qu'il n'était plus avocat à Genève, mais Procureur dans le canton de Vaud depuis le 1^er janvier 2011, de sorte qu'il a acheminé la décision sur opposition à l'assuré.

Par acte du 29 avril 2011, l'assuré fait recours contre la décision sur opposition. Il indique que sa situation personnelle ne s'est pas améliorée, étant sans travail et sans droit au chômage depuis deux ans. Il vit grâce au revenu de son épouse et s'occupe de l'éducation de leur enfant âgé de 3 ans, de sorte qu'il n'est pas en situation de pouvoir assumer les remboursements des dettes de la société X_________. Le recours reprend, mot pour mot, le texte de son opposition. Le dossier étant volumineux, la motivation est sommaire et il sollicite un délai pour compléter son recours.

Par pli du 9 mai 2011, la Cour accorde à l'assuré un délai au 27 mai 2011 pour compléter son recours, ce qui n'a pas été fait.

Par pli du 28 juin 2011, la Caisse maintient sa décision en réparation du dommage ainsi que les termes de sa décision sur opposition du 31 mars 2011.

Lors de l'audience du 16 août 2011, l'assuré déclare que les différents accords de paiement ayant donné lieu aux décisions de sursis ont été négociés en sa présence, les démarches ayant été préparées par son directeur, M. T__________, et le juriste de l’entreprise, M. V_________. Malgré une baisse des affaires, M. T__________ a donné pour instructions à la comptable, Mme U_________, de payer son salaire et celui du juriste, qui totalisaient près de 30'000 fr. par mois, et de suspendre le paiement des cotisations sociales, sans l’en informer. S'il l’avait su, il aurait licencié ce directeur. La société W_________, dont il était également administrateur, pratiquait de la délégation de personnel (employés « prêtés » à d’autres sociétés pour un salaire supérieur à celui effectivement versé) et était bénéficiaire, notamment dans le but de soutenir financièrement X_________, qui connaissait des difficultés financières. Il a tenté, jusqu’en 2004, de payer les charges sociales encore dues pour l’entreprise individuelle S__________ X_________, en prélevant les bénéfices réalisés par Y__________ SA, créée en janvier 2003. L’activité de cette entreprise a été surveillée par Me Denis MATHEY, pour le compte de l’Office des poursuites, et finalement la faillite a été prononcée en décembre 2005, après un sursis concordataire accordé par la Chambre commerciale. Jusqu’à fin 2002, seule X_________ existait et c’est face à l’augmentation du personnel qu'il a créé S-Z_________ SARL. Le directeur et le juriste ont été engagés en 2003, d’abord comme consultants puis comme employés. En 2002, malgré l’augmentation de la masse salariale, il n’a pas demandé une augmentation des acomptes pour les charges sociales dues à la caisse.

Lors de la création de X_________ SA, les seules dettes de S__________ X_________ étaient les cotisations sociales. L'assuré estime avoir été mal conseillé et mal entouré par son directeur et son juriste et avoir sincèrement cru que la création de X_________ et de Z_________, avec la diversification des activités prévue, permettrait de respecter les engagements pris auprès de la caisse et de payer les arriérés de cotisations. Mme U_________ serait en mesure de témoigner de ce que M. T__________ l’a instruite de ne pas payer les cotisations sociales. Il s’agit toutefois d’une période postérieure à 2002. Il précise qu'il n'a pas agi contre M. T__________ car il est parti en France et que ce dernier n’a pas été condamné pénalement car il n’était pas administrateur de X_________.

L'assuré précise ensuite qu'il ne sait pas si X_________ SA et Z_________ étaient affiliées auprès de la caisse cantonale ou de la FER-CIAM, ni s’il y a des cotisations sociales impayées concernant les salariés de ces deux sociétés. Toutefois, en fin d'audience, l'assuré semble réaliser que la cause concerne X_________ et non pas la Y__________ SA. S'agissant de sa situation personnelle, l'assuré explique qu'après avoir été salarié de XA_________, qui a repris Z_________, il est sans emploi depuis 2007.

La représentante de la caisse précise qu'à l’issue des divers accords de paiement ayant donné lieu à des décisions de sursis, les cotisations dues pour 2002 ont été payées, sauf les suppléments de cotisations dus en raison de l’augmentation de la masse salariale. Le premier supplément a été notifié le 23 janvier 2003. A cette date, le montant encore dû est de 110'565 fr. Un deuxième supplément a été notifié le 24 juin 2003 car une employée de l’entreprise n’avait pas été déclarée, les dirigeants pensant qu’elle était indépendante. Il s’agit toutefois d’un petit supplément de 2'400 fr. Toutefois, le premier accord date d’octobre 2002 déjà, ce qui implique que les cotisations dues avant le complément étaient déjà payées avec retard. X_________ SA n’est pas affiliée à la FER-CIAM et elle ne sait pas ce qu’il en est de Z_________.

A l'issue de l'audience, la cause a été gardée à juger.

Conformément à l'art. 56 V al. 1 let. a ch. 1 de la loi sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 en vigueur jusqu’au 31 décembre 2010 (aLOJ ; RS E 2 05), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaissait, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA ; RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants du 20 décembre 1946 (LAVS ; RS 831.10).

Dès le 1^er janvier 2011, cette compétence revient à la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice, laquelle reprend la procédure pendante devant le Tribunal cantonal des assurances sociales (art. 143 al. 6 de la LOJ du 9 octobre 2009).

S'agissant d'une action en réparation fondée sur l'art. 52 LAVS, la compétence de la Cour pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.