Décisions | Chambre des assurances sociales de la Cour de justice Cour de droit public

En la cause

contre

La LPGA est entrée en vigueur le 1^er janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de l'AVS, notamment en ce qui concerne l’art. 52 LAVS. Désormais, la responsabilité de l’employeur y est réglée de manière plus détaillée qu’auparavant et les art. 81 et 82 du règlement sur l’assurance-vieillesse et survivants du 31 octobre 1947 (RAVS; RS 831.101) ont été abrogés. Dans le cas d'espèce, la procédure régie par le nouveau droit est applicable (ATF 130 V 1).

Sur le plan matériel, le cas d'espèce est régi par l'ancien droit jusqu'au 31 décembre 2002 et par le nouveau droit dès le 1er janvier 2003, eu égard au principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 132 III 523 consid. 4.3). Il faut toutefois préciser que le nouveau droit n'a fait que reprendre textuellement, à l'art. 52 al. 1 LAVS, le principe de la responsabilité de l'employeur figurant à l'art. 52 aLAVS, la seule différence portant sur la désignation de la caisse de compensation, désormais appelée assurance. Les principes dégagés par la jurisprudence sur les conditions de droit matériel de la responsabilité de l'employeur au sens de l'art. 52 aLAVS (dans sa teneur jusqu'au 31 décembre 2002) restent par ailleurs valables sous l'empire des modifications introduites par la LPGA (ATF 129 V 11, consid. 3.5 et 3.6). En l’espèce, la connaissance du dommage et toute la procédure qui a suivi sont postérieures au 1^er janvier 2003 et la décision litigieuse date du 26 octobre 2009, de sorte que les dispositions légales seront citées dans leur nouvelle teneur.

Interjeté dans les formes et délai prévus par la loi, le présent recours est recevable (art. 56 à 61 LPGA).

Le litige porte sur la responsabilité du recourant pour le dommage subi par l’intimée, suite au non paiement des cotisations AVS-AI-APG-AC-AMat et AF dues par la société.

a) Le nouvel art. 52 LAVS en vigueur dès le 1^er janvier 2003 (introduit par le ch. 7 de l'annexe à la LPGA) prévoit à son al. 3 que le droit à réparation est prescrit deux ans après que la caisse de compensation compétente a eu connaissance du dommage et, dans tous les cas, cinq ans après la survenance du dommage. Ces délais peuvent être interrompus et l'employeur peut renoncer à s'en prévaloir. Il s'agit de délais de prescription, non de péremption, comme cela ressort du texte légal et des travaux préparatoires de la LPGA (cf. SVR 2005 AHV n° 15 p. 49 consid. 5.1.2; FF 1994 V 964 sv., 1999 p. 4422). Il convient de préciser que la LPGA ne contient pas de disposition transitoire relative aux délais de péremption et de prescription prévus par l'ancien art. 82 RAVS et l'art. 52 al. 3 LAVS. Ce point a toutefois été réglé dans un arrêt du 27 septembre 2005 (ATF 131 V 425). A cette occasion, le Tribunal fédéral des assurances a jugé que les prétentions en dommages-intérêts qui n'étaient pas encore périmées au 1^er janvier 2003 sont assujetties aux règles de prescription de l'art. 52 al. 3 LAVS qui sont entrées en vigueur à ce moment-là (consid. 5.1 et 5.2), confirmant ainsi le bien-fondé de la pratique administrative. Dans ces cas, la période écoulée sous l’ancien droit doit être portée en compte dans le délai de prescription de deux ans de l’art. 52 al. 3 LAVS (ATF 134 V 353 consid. 4).

b) Le dommage survient dès que l'on doit admettre que les cotisations dues ne peuvent plus être recouvrées, pour des motifs juridiques ou de fait (ATF 129 V 195 consid. 2.2, 126 V 444 consid. 3a, 121 III 384 consid. 3bb, 388 consid. 3a). Tel sera le cas lorsque des cotisations sont frappées de péremption, ou en cas de faillite, en raison de l'impossibilité pour la caisse de récupérer les cotisations dans la procédure ordinaire de recouvrement.

c) Selon la jurisprudence rendue à propos de l'ancien art. 82 al. 1 RAVS, et valable sous l'empire de l'art. 52 al. 3 LAVS (ATF non publié, H 18/06, du 8 mai 2006, consid. 4.2), il faut entendre par moment de la «connaissance du dommage», en règle générale, le moment où la caisse de compensation aurait dû se rendre compte, en faisant preuve de l'attention raisonnablement exigible, que les circonstances effectives ne permettaient plus d'exiger le paiement des cotisations, mais pouvaient entraîner l'obligation de réparer le dommage (ATF 129 V 195). En cas de faillite, ce moment correspond en règle générale à celui du dépôt de l'état de collocation, ou celui de la publication de la suspension de la liquidation de la faillite faute d'actifs (ATF 129 V 193 consid. 2.3 p. 195 sv.). En revanche, lorsque la caisse subit un dommage à cause de l'insolvabilité de l'employeur mais en dehors de la faillite de celui-ci, le moment de la connaissance du dommage et, partant, le point de départ du délai de prescription coïncident avec le moment de la délivrance d'un acte de défaut de biens ou d'un procès-verbal de saisie valant acte de défaut de biens définitif au sens de l'art. 115 al. 1 LP (en corrélation avec l'art. 149 LP), soit lorsque le procès-verbal de saisie indique que les biens saisissables font entièrement défaut (cf. ATF 113 V 256 consid. 3c). C'est à ce moment que prend naissance la créance en réparation du dommage et que, au plus tôt, la caisse a connaissance de celui-ci au sens de l'art. 82 aRAVS (arrêt A. du 19 février 2003, H 284/02, consid. 7.2; cf. aussi Thomas Nussbaumer, Les caisses de compensation en tant que parties à une procédure de réparation d'un dommage selon l'art. 52 LAVS, in RCC 1991, p. 405 s.).

En l’espèce, la faillite de la société a été prononcée le 20 juin 2005 et le dépôt du premier état de collocation a été publié le 31 mai 2006, date à laquelle la Caisse a eu connaissance du dommage subi. Ce n’est en effet qu’à cette date-là que la Caisse pouvait savoir, au vu de l’inventaire, que le dividende prévisible pour ses créances colloquées en deuxième et en troisième classes serait quasiment nul, voire nul. La survenance d’un dommage a du reste été confirmée par le second état de collocation publié en date du 12 août 2009, duquel il résulte que le dividende prévisible était de 0% même pour les créances colloquées en 1^ère classe. Il s’ensuit que la décision du 2 novembre 2007, notifiée au recourant par courrier recommandé, est intervenue en temps utile, soit dans les délais de deux ans et de cinq ans prescrits par l’art. 52 al. 3 LAVS.

Aux termes de l’art. 52 al. 1 LAVS, l’employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n’observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à l’assurance, est tenu à réparation.

La nouvelle teneur de cette disposition, en vigueur depuis le 1^er janvier 2003, reprend l'ancien art. 52 LAVS quasiment sans modification. Les termes « caisse de compensation » sont remplacés par « assurances », sans que cela n’entraîne un changement quant aux conditions de la responsabilité de l’employeur (ATF 129 V 13 s. consid. 3.5). Le TF a ainsi déjà affirmé que l’on ne pouvait inférer ni du message du Conseil fédéral concernant la 11^ème révision de l’AVS ni des travaux préparatoires de la LPGA des raisons de s’écarter de la jurisprudence constante relative à l’art. 52 LAVS.

Un dommage est survenu dès que la caisse de compensation voit lui échapper un montant dû de par la loi. Le montant du dommage correspond à celui pour lequel la caisse de compensation subit une perte. Appartiennent à ce montant les cotisations paritaires (cotisations patronales et d’employés ou ouvriers) dues par l’employeur, les contributions aux frais d’administration, les intérêts moratoires, les taxes de sommation et les frais de poursuite (Directives sur la perception des cotisations, n^o 8016 et 8017).

En l’espèce, le dommage consiste en la perte de la créance de cotisations subie par l’intimée, correspondant aux cotisations AVS/AI/APG, chômage, allocations familiales et assurance maternité encore dues par la société pour les années 2001 et 2002, jusqu’au mois d’avril 2002, y compris les frais administratifs, les intérêts moratoires, les frais de poursuites et les taxes de sommation. La Cour de céans remarque que le montant de la créance de cotisations n’est pas contesté par le recourant et qu’il correspond, du reste, au relevé de compte produit par l’intimée. Partant, il n’y a pas lieu de s’en écarter, de sorte que le dommage subi par l’intimée s’élève à 114'396 fr. 15.

Il convient encore d’examiner si le recourant peut être considéré comme étant « l’employeur » tenu de verser les cotisations à l’intimée au sens de l’art. 52 LAVS.

L'art. 14 al. 1^er LAVS en corrélation avec les art. 34 et suivants RAVS, prescrit l'obligation pour l'employeur de déduire sur chaque salaire la cotisation du salarié et de verser celle-ci à la caisse de compensation avec sa propre cotisation. Les employeurs doivent envoyer aux caisses, périodiquement, les pièces comptables concernant les salaires versés à leurs salariés, de manière à ce que les cotisations paritaires puissent être calculées et faire l'objet de décisions.

L'obligation de payer les cotisations et de fournir les décomptes est, pour l'employeur, une tâche de droit public prescrite par la loi. A cet égard, le Tribunal fédéral a déclaré, à réitérées reprises, que la responsabilité de l'employeur au sens de l'art. 52 LAVS est liée au statut de droit public (ATF 112 V 155, consid. 5; RCC 1987, p. 220). L'employeur qui ne s'acquitte pas de cette tâche commet une violation des prescriptions au sens de l'art. 52 LAVS, ce qui entraîne pour lui l'obligation de réparer entièrement le dommage ainsi occasionné (ATF 111 V 173, consid. 2; 108 V 186, consid. 1a, 192 consid. 2a; RCC 1985, p. 646, consid. 3a).

Par "organe", il faut entendre toute personne physique qui représente la personne morale à l'extérieur ou qui peut exercer une influence décisive sur le comportement de celle-ci (no 8004 DP). Lorsqu'il est saisi du cas d'une société anonyme, le Tribunal fédéral s'est toujours référé à l'art. 754 al. 1^er CO, en corrélation avec l'art. 759 al. 1^er CO. Conformément à ces articles, toutes les personnes chargées de l'administration, de la gestion ou du contrôle, répondent, à l'égard de la société, de même qu'envers chaque actionnaire ou créancier social, du dommage qu'elles leur causent en manquant intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs et les personnes qui répondent d'un même dommage en sont tenues solidairement. Sont réputés chargés de l'administration ou de la gestion au sens de l'art. 756 CO "non seulement les organes de décision désignés expressément comme tels, mais également les personnes qui prennent effectivement des décisions relevant des organes, ou qui assument la gestion proprement dite et ont ainsi une part prépondérante à la formation de la volonté au sein de la société" (ATF 107 II 353, consid. 5a; ATF 112 II 1985 et l'arrêt non publié du Tribunal fédéral du 21 avril 1988 en la cause A. ; FORSTMOSER, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2ème éd., p. 209 et ss).

Les gérants d'une Sàrl qui ont été formellement désignés en cette qualité, ainsi que les personnes qui exercent cette fonction en fait répondent selon les mêmes principes que les organes d'une société anonyme pour le dommage causé à une caisse de compensation ensuite du non-paiement de cotisations d'assurances sociales (ATF 126 V 237).

En l’espèce, le recourant était inscrit au registre du commerce, en qualité d'associé gérant, avec signature individuelle, dès la création de la société le 4 juillet 1994 et jusqu'au 31 mai 2002. Il a en tant que tel manqué à son obligation légale de percevoir les cotisations.

Reste à examiner s’il peut être tenu pour responsable du dommage subi par l’intimée.

Selon une jurisprudence constante, tout manquement aux obligations de droit public qui incombent à l'employeur en sa qualité d'organe d'exécution de la loi ne doit en effet pas être considéré sans autre comme une faute qualifiée de ses organes au sens de l'art. 52 LAVS.

Pour admettre que l'inobservation de prescriptions est due à une faute intentionnelle ou une négligence grave, il faut bien plutôt un manquement d'une certaine gravité. Pour savoir si tel est le cas, il convient de tenir compte de toutes les circonstances du cas concret (ATF 121 V 244).

Le Tribunal fédéral a expressément affirmé que l'obligation légale de réparer le dommage ne doit être reconnue que dans les cas où le dommage est dû à une violation intentionnelle ou par négligence grave, par l'employeur, des prescriptions régissant l'assurance-vieillesse et survivants (RCC 1978, p. 259; RCC 1972, p. 687). La caisse de compensation qui constate qu'elle a subi un dommage par suite de la non-observation de prescriptions peut admettre que l'employeur a violé celles-ci intentionnellement ou du moins par négligence grave, dans la mesure où il n'existe pas d'indice faisant croire à la légitimité de son comportement ou à l'absence d'une faute (arrêt du TF du 28 juin 1982, in : RCC 1983 p. 101). De jurisprudence constante, notre Haute Cour a reconnu qu’il y a négligence grave lorsque l'employeur ne se conforme pas à ce qui peut être raisonnablement exigé de toute personne capable de discernement, dans une situation identique et dans les mêmes circonstances (cf. RCC 1972, p. 690). La mesure de ce que l'on est en droit d'exiger à cet égard doit donc être évaluée d'après ce que l'on peut ordinairement attendre, en matière de comptabilité et de gestion, d'un employeur de la même catégorie que l'intéressé. Lorsqu’il s’agit d’une société anonyme, on peut, par principe, poser des exigences sévères en ce qui concerne l’attention qu’elle doit accorder au respect des prescriptions (cf. RCC 1972, p. 690 ; RCC 1978, p. 261). Une différenciation semblable s’impose également, lorsqu’il s’agit d’apprécier la responsabilité subsidiaire des organes de l’employeur (ATF 108 V 202 consid. 3a; RCC 1985, p. 51, consid. 2a et p. 648, consid. 3b). La négligence grave est également donnée lorsque l'administrateur n'assume pas son mandat dans les faits. Ce faisant, il n'exerce pas la haute surveillance sur les personnes chargées de la gestion, attribution inadmissible et inaliénable du conseil d'administration conformément à l'art. 716a CO. Une personne qui se déclare prête à assumer ou à conserver un mandat d'administrateur tout en sachant qu'elle ne pourra pas le remplir consciencieusement viole son obligation de diligence (ATF 122 III 195, consid. 3b). Sa négligence peut être qualifiée de grave sous l'angle de l'art. 52 LAVS (ATF 112 V 1, consid. 5b). Notre Haute Cour a ainsi l'occasion de rappeler à plusieurs reprises qu'un administrateur, dont la situation est à cet égard proche de celle de l’homme de paille, ne peut s'exonérer de ses responsabilités légales en invoquant son rôle passif au sein de la société (ATF du 19 mai 2010, 9C_289/2009, consid. 6.2; ATF du 22 juin 2005, H 87/04, consid. 5.2.2; ATF du 27 avril 2001, H 234/00, consid. 5d; ATF du 13 février 2001, H 225/00, consid. 3c).

Par ailleurs, la responsabilité d'un administrateur dure en règle générale jusqu'au moment où il quitte effectivement le conseil d'administration et non pas jusqu'à la date où son nom est radié du registre du commerce. Cette règle vaut pour tous les cas où les démissionnaires n'exercent plus d'influence sur la marche des affaires et ne reçoivent plus de rémunération pour leur mandat d'administrateur (ATF 126 V 61). En d'autres termes un administrateur ne peut être tenu pour responsable que du dommage résultant du non-paiement de cotisations qui sont venues à échéance et auraient dû être versées entre le jour de son entrée effective au conseil d'administration et celui où il a quitté effectivement ces fonctions, soit pendant la durée où il a exercé une influence sur la marche des affaires (arrêt du TFA du 6 février 2003, H 263/02). Demeurent réservés les cas où le dommage résulte d'actes qui ne déploient leurs effets qu'après le départ du conseil d'administration.

Dans certaines circonstances, un employeur peut causer intentionnellement un préjudice sans être dans l'obligation de le réparer, lorsqu'il retarde le paiement des cotisations pour maintenir son entreprise en vie, lors d'une passe de trésorerie difficile. Mais il faut alors qu'il ait eu des raisons sérieuses et objectives de penser qu'il pourrait s'acquitter de sa dette dans un délai raisonnable (cf. RCC p. 261 et la jurisprudence citée; ATF 108 V 188).

Selon la jurisprudence (ATF 126 V 237), la personne qui occupe, au sein d'une société à responsabilité limitée, une position correspondant à celle d'un gérant est soumis à des obligations de contrôle et de surveillance étendues, dont le non-respect peut engager sa responsabilité (art. 827 en corrélation avec l'art. 754 CO). Sont assimilés aux gérants non seulement les personnes qui ont été expressément nommées en tant que tels (c'est-à-dire les organes formels), mais aussi les personnes qui assument de fait la fonction d'un gérant, soit en prenant des décisions réservées à un gérant, soit en assumant la direction effective de l'entreprise et en exerçant ainsi une influence déterminante sur la formation de la volonté de la société (organes matériels ou de fait).

La jurisprudence estime encore qu'il existe en règle générale un lien de causalité adéquate entre l'inaction de l'organe et le non-paiement des cotisations, sous réserve du cas où l'administrateur est entré en fonction alors que la société était déjà surendettée (ATF 119 V 401 consid. 4c p. 407 s.), de sorte que celui-ci répond solidairement de tout le dommage subi par l'assurance en cas de faillite de la société (arrêt du 30 novembre 2004, in SJ 2005 I p. 272, consid. 7.3.1; ATF 132 III 523).

Le recourant soutient que dans la mesure où il n’exerçait plus la fonction de gérant de la société depuis 1997, il n’avait pas d’obligation de contrôle ou de surveillance. Il allègue également que même s’il était resté inscrit, en qualité d’associé gérant, au registre du commerce jusqu’en mai 2002, il ne pouvait pas lui être imputé de manquement.

En l’espèce, le recourant s’est engagé, par convention de cession du 31 mai 1996, à gérer les affaires de la société jusqu'à un premier versement de 150'000 fr.. En juin 2001, il a annoncé sa démission pour le mois de décembre 2001, qu'il a confirmée, lors de l'assemblée des associés du 4 décembre 2001, pour le 31 décembre 2001. Sa démission a alors été acceptée par les associés gérants III et IV.

On ignore toutefois si le versement de 150'000 fr. est intervenu et le cas échéant à quel moment. Il ressort par ailleurs du dossier que le recourant a eu des contacts avec l’intimée durant l’année 2002, soit après sa démission, qu’il a commenté, par courrier du 29 avril 2002, la situation financière de la société et les arrangements de paiement à effectuer et requis la tenue d’une séance pour fixer un plan de paiement. Il a finalement démissionné, par courrier recommandé du 21 mai 2002, en qualité d’associé gérant, en raison de l’impossibilité d’obtenir des informations au sujet des affaires courantes de la société.

Ainsi, s’il est vrai que l’associé gérant III a certifié, par devant le Tribunal de police, que le recourant n’exerçait plus aucune activité au sein de la société depuis 1997, il convient toutefois d’observer que tel n'était en réalité pas le cas, puisqu'il a continué, quand bien même il avait démissionné, à gérer la société, ce jusqu'au 21 mai 2002, date à laquelle il a, par courrier recommandé, déclaré démissionner à nouveau, au motif qu’il n’arrivait pas à obtenir d’informations concernant la situation financière de la société. Force dès lors est de constater qu'il avait conservé une influence sur la marche des affaires jusqu'à cette date, n'ayant à l'évidence pas quitté effectivement ses fonctions.

Partant il répond en principe du dommage subi par la Caisse jusqu'au 21 mai 2002.

Il y a lieu de rappeler qu'en sa qualité d'organe formel de la société depuis 1994, titulaire de surcroît du droit de signature individuelle, il lui incombait, quel que soit le mode de répartition interne des tâches convenue au sein de la société, de s'assurer personnellement que les cotisations paritaires afférentes aux salaires versés soient effectivement payées à la caisse de compensation, et ce conformément aux prescriptions légales. Il ne saurait se libérer de cette responsabilité en faisant valoir qu’il n’exerçait plus, dans les faits, d’activité de gestion dans la société depuis 1997, ce qui constitue du reste déjà en tant que tel, une négligence grave (ATF 9C_289/09). Il n’allègue pas à cet égard avoir cherché à obtenir des informations pour s’assurer que la société s’acquittait dûment des charges sociales. Ses allégations, d’après lesquelles il n’avait plus accès à la comptabilité depuis 1997 et n’avait plus les clés des locaux, ne font qu’accentuer ses manquements. La Chambre de céans constate qu'il est resté passif jusqu'en juin 2001, soit suite au courrier de l’intimée l’informant d’un prochain dépôt de plainte pénale, pour trouver des arrangements concernant le paiement des cotisations. Ce n’est du reste qu’à la fin du mois d’avril 2002, qu’il s'est intéressé à la situation financière de la société et a sollicité une séance avec les autres associés gérants, afin de fixer un plan de paiements. Il n’a par ailleurs pris aucune mesure concrète pour tenter de redresser la situation et a, ce faisant, violé son obligation de diligence.

Si le recourant avait correctement effectué son mandat, il aurait pu constater que les cotisations sociales étaient impayées ou payées avec du retard dès l’année 1998 et prendre les mesures qui s’imposaient ou alors démissionner immédiatement de ses fonctions, sans attendre finalement jusqu’au 21 mai 2002 pour ce faire. Aussi, le fait que l’intimée ne l’ait informé personnellement du non paiement des cotisations que par courrier du 11 juin 2001, n’est-il pas déterminant, dans la mesure où il était notamment tenu, en qualité d’associé gérant de la société, d’exercer la surveillance sur les personnes chargées de la gestion, afin de s’assurer qu’elles observent la loi (art. 810 al. 2 ch. 4 CO).

Il convient ainsi d'admettre que l'attitude passive du recourant est sans conteste en relation de causalité naturelle et adéquate avec le dommage subi par l'intimée.

Au demeurant, la Cour de céans ne saurait libérer le recourant de sa responsabilité au motif que les appelés en cause s’estimaient être, durant le mois de juin 2001, les seuls gérants responsables de la société et de sa situation financière. En effet, d'après la jurisprudence constante relative aux art. 52 LAVS et 81 aRAVS, s'il existe une pluralité de responsables, la caisse jouit d'un concours d'actions et le rapport interne entre les coresponsables ne la concerne pas; si elle ne peut prétendre qu'une seule fois la réparation, chacun des débiteurs répond solidairement envers elle de l'intégralité du dommage et il lui est loisible de rechercher tous les débiteurs, quelques-uns ou un seul d'entre eux, à son choix (ATF 108 V 189 consid. 3).

Eu égard à ce qui précède, le recourant a commis pour le moins une négligence grave au sens de l’art. 52 LAVS et ne saurait dès lors être exonéré de sa responsabilité envers l’intimée. Mal fondé, le recours est rejeté.

PAR CES MOTIFS,
LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

A la forme :

Déclare le recours recevable.

Au fond :

Le rejette.

Dit que la procédure est gratuite.

Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le