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En la cause

contre

Selon l’art. 52 LAVS, en sa teneur en vigueur dès le 1^er janvier 2003, l’employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n’observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à l’assurance, est tenu à réparation. Si l'employeur est une personne morale, la responsabilité peut s'étendre, à titre subsidiaire, aux organes qui ont agi en son nom (ATF 123 V 15 consid. 5b, 122 V 66 consid. 4a, 119 V 405 consid. 2 et les références). La caisse de compensation compétente fait valoir sa créance en réparation du dommage par décision (art. 52 al. 2 LAVS). Il convient par ailleurs de relever que la responsabilité des organes de la société en ce qui concerne les contributions d’allocations familiales et à l’assurance maternité doit suivre le même sort qu'en matière de cotisations paritaires AVS-AI-APG-AC, l’art. 52 LAVS étant applicable par analogie ( cf. art. 30 al. 3 de la loi cantonale genevoise sur les allocations familiales - LAF, J 5 10 ; art. 2 de la loi instituant une assurance en cas de maternité et d'adoption, du 21 avril 2005 - LAMat, RS J 5 07 ; art. 21 al. 2 de loi fédérale sur les allocations pour perte de gain en cas de service et de maternité, du 25 septembre 1952 - loi sur les allocations pour perte de gain, LAPG, RS 834.1). 

Le nouvel art. 52 LAVS (introduit par le ch. 7 de l'annexe à la LPGA) prévoit à son al. 3 que le droit à réparation est prescrit deux ans après que la caisse de compensation compétente a eu connaissance du dommage et, dans tous les cas, cinq ans après la survenance du dommage. Ces délais peuvent être interrompus et l'employeur peut renoncer à s'en prévaloir. Il s'agit de délais de prescription, non de péremption, comme cela ressort du texte légal et des travaux préparatoires de la LPGA (cf. consid. 5.1.2 de l’arrêt H 96/03 du 30 novembre 2004, publié in SVR 2005 AHV n°15, p.; FF 1994 V 965, 1999 p. 4422).

Le dommage au sens de l'ancien art. 52 LAVS survient dès que l'on doit admettre que les cotisations dues ne peuvent plus être recouvrées, pour des motifs juridiques ou de fait (ATF 129 V 195 consid. 2.2, 126 V 444 consid. 3a, 121 III 384 consid. 3bb, 388 consid. 3a). Tel sera le cas lorsque des cotisations sont frappées de péremption, ou en cas de faillite, en raison de l'impossibilité pour la caisse de récupérer les cotisations dans la procédure ordinaire de recouvrement. Le dommage subi par la caisse est réputé être survenu au moment de l'avènement de la péremption ou le jour de la faillite; ce jour marque également celui de la naissance de la créance en réparation et la date à partir de laquelle court le délai de 5 ans de l'ancien art. 82 al. 1 in fine RAVS (ATF 129 V 195 consid. 2.2, 123 V 16 consid. 5c).

Par « connaissance du dommage », il faut entendre le moment où la caisse de compensation aurait dû se rendre dompte en faisant preuve de l’attention raisonnablement exigible, que les circonstances effectives ne permettaient plus d’exiger le paiement des cotisations, mais pouvaient entraîner l’obligation de réparer le dommage (ATF 128 V 17). Lorsque la caisse subit un dommage à cause de l'insolvabilité de l'employeur mais en dehors de la faillite de celui-ci, le moment de la connaissance du dommage et, partant, le point de départ du délai d'une année coïncident avec le moment de la délivrance d'un acte de défaut de biens ou d'un procès-verbal de saisie valant acte de défaut de biens définitif au sens de l'art. 115 al. 1 LP (en corrélation avec l'art. 149 LP), soit lorsque le procès-verbal de saisie indique que les biens saisissables font entièrement défaut (cf. ATF 113 V 256 consid. 3c). C'est à ce moment que prend naissance la créance en réparation du dommage et que, au plus tôt, la caisse a connaissance de celui-ci (arrêt A. du 19 février 2003, H 284/02, consid. 7.2; cf. aussi Thomas NUSSBAUMER, Les caisses de compensation en tant que parties à une procédure de réparation d'un dommage selon l'art. 52 LAVS, in RCC 1991, p. 405 sv). En ce qui concerne le moment de la connaissance du dommage en cas de faillite, en revanche, la jurisprudence retient généralement celui du dépôt de l'état de collocation, ou celui de la publication de la liquidation de la faillite faute d'actifs (ATF 129 V 195 sv. consid. 2.3).

En l’espèce, il convient de retenir que l’intimée a eu connaissance du dommage du dommage dès la réception du courrier recommandé daté du 13 juillet 2006 par lequel l’Office des faillite l’a informée qu’aucun dividende n’était prévisible pour les créanciers chirographaires de deuxième classe. En notifiant sa demande en réparation du dommage le 28 novembre 2007, l’intimée a ainsi respecté le délai de deux ans de l’art. 52 al. 3 LAVS. De même, le dommage étant survenu au prononcé de la faillite le 6 mars 2006, l’intimée a respecté le délai de cinq ans. Il s’ensuit que la demande en réparation du dommage a été notifiée en temps utile.

Les recourants allèguent toutefois que la créance en réparation du dommage est prescrite, dès lors que l’intimée n’a rendu sa décision sur opposition qu’en date du 4 décembre 2009, soit plus de deux ans après sa demande en réparation du dommage.

L’intimée conteste ce point de vue, dès lors que l’opposition des recourants constitue un acte interruptif de prescription.

Comme relevé ci-dessus, les délais selon l'art. 52 al. 3 et 4 LAVS sont désormais des délais de prescription et non de péremption. Cela signifie qu'ils ne sont plus sauvegardés une fois pour toutes avec la décision relative aux dommages-intérêts; le droit à la réparation du dommage au sens de l'art. 52 al. 1 LAVS peut donc aussi se prescrire durant la procédure d'opposition ou la procédure de recours qui s'ensuit (ATF 135 V 74 consid. 4.2 p. 77 et sv.).

Tandis que le juge ne peut interrompre la prescription que par une ordonnance ou une décision, «chaque acte judiciaire des parties» suffit à produire cet effet (art. 138 al. 1 CO). Cette notion d'acte judiciaire des parties est une notion de droit fédéral qui doit être interprétée largement (ATF 106 II 35 consid. 4; Stephen V. BERTI, Commentaire zurichois, n. 18 ad art. 138 CO; Robert K. DÄPPEN, Commentaire bâlois, 3e édition, n. 2 ad art. 138 CO; Pascal PICHONNAZ, Commentaire romand, n. 4 ad art. 138 CO), tout en ayant égard à la ratio legis de la disposition citée, qui est de sanctionner l'inaction du créancier. Il faut donc considérer comme acte judiciaire d'une partie tout acte de procédure relatif au droit invoqué en justice et susceptible de faire progresser l'instance (cf. ATF 130 III 207 consid. 3.2; arrêt H 136/05 du 23 novembre 2006 consid. 5.1). L'acte devra être de nature formelle, en sorte que les deux parties puissent toujours le constater aisément et sans conteste (ATF 123 III 213 consid. 6a p. 219; ATF 106 II 32 consid. 3 p. 35; arrêt du 8 février 1972, publié in SJ 1973 p. 145 ss, 150; pour des exemples de tels actes, cf. Stephen V. BERTI, op. cit., n. 22 ad art. 138 CO; Robert K. DÄPPEN, op. cit., n. 2 ad art. 138 CO; Pascal PICHONNAZ, op. cit., n. 4 ad art. 138 CO).

En l’espèce, l’intimée a interrompu la prescription en notifiant sa demande en réparation du dommage le 28 novembre 2007. Par leur opposition du 11 janvier 2008, les recourants ont interrompu la prescription et un nouveau délai de prescription a commencé à courir. En effet, contrairement à ce que ces derniers soutiennent, l’opposition constitue bel et bien un acte interruptif de prescription au sens de l’art. 138 al. 1 CO, le Tribunal fédéral s’étant clairement prononcé sur cette question (cf. ATF 135 V 74 consid. 4.3).

L’intimée a rendu sa décision sur opposition le 4 décembre 2009, de sorte que la prescription de la créance de l’intimée n’était, à cette date, pas acquise. Le moyen soulevé par les recourants n’est dès lors pas fondé.

Reste à examiner si les recourants répondent du dommage subi par l’intimée, à hauteur de 30'844 fr. 05, correspondant aux cotisations paritaires demeurées impayées suite au rapport de contrôle de l’année 2004 pour les mois de novembre et décembre 2004, de janvier à mars 2005, d’octobre à décembre 2005, un complément de cotisations pour l’année 2005 et celles du mois de janvier 2006, ainsi que les cotisations dues au régime des allocations familiales et de l’assurance-maternité pour diverses périodes.

L'art 14 al. 1 LAVS, en corrélation avec les art. 34 et ss. RAVS, prescrit l'obligation pour l'employeur de déduire sur chaque salaire la cotisation du salarié et de verser celle-ci à la caisse de compensation avec sa propre cotisation. Les employeurs doivent envoyer aux caisses périodiquement les pièces comptables concernant les salaires versés à leurs salariés, de manière à ce que les cotisations paritaires puissent être calculées et faire l'objet de décisions.

L'obligation de payer les cotisations et de fournir des décomptes est pour l'employeur une tâche de droit public prescrite par la loi. A cet égard, le Tribunal fédéral (TF, auparavant TFA) a déclaré à réitérées reprises que la responsabilité de l'employeur au sens de l'art. 52 LAVS est liée au statut de droit public (RCC 1987 p. 220). L'employeur qui ne s'acquitte pas de cette tâche commet une violation des prescriptions au sens de l'art. 52 LAVS, ce qui entraîne pour lui l'obligation de réparer entièrement le dommage ainsi occasionné (RCC 1985 p. 646).

Le TF a affirmé expressément que l’obligation légale de réparer le dommage ne doit être reconnue que dans les cas où le dommage est dû à une violation intentionnelle ou par négligence grave, par l’employeur, des prescriptions régissant l’AVS (RCC 1978, p. 259 ; RCC 1972, p. 687). La caisse de compensation qui constate qu’elle a subi un dommage par suite de la non-observation de prescriptions peut admettre que l’employeur a violé celles-ci intentionnellement ou du moins par négligence grave, dans la mesure où il n’existe pas d’indice faisant croire à la légitimité de son comportement ou à l’absence d’une faute (cf. ATFA du 28 juin 1982, RCC 1983, p. 101).

8. Lorsque l'employeur est une personne morale, ses organes répondent solidairement, à titre subsidiaire, du dommage causé par celui-ci, notamment quand la personne morale n'existe plus au moment où la responsabilité est engagée (cf. No 6003 des directives de l'OFAS sur la perception des cotisations - DP; ATFA 114 V 79, consid. 3; 113 V 256, consid. 3c; RCC 1988, page 136, consid. 3c; ATFA 111 V 173, RCC 1985, page 649, consid. 2).

Par "organe", il faut entendre toute personne physique qui représente la personne morale à l'extérieur ou qui peut exercer une influence décisive sur le comportement de celle-ci (cf. no 6004 DP). Lorsqu'il est saisi du cas d'une société anonyme, le TFA s'est toujours référé à l'art. 754, 1er al., en corrélation avec l'art. 759, 1er al. du CO. Conformément à ces articles, toutes les personnes chargées de l'administration, de la gestion ou du contrôle, répondent, à l'égard de la société, de même qu'envers chaque actionnaire ou créancier social, du dommage qu'elle leur cause en manquant intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs et les personnes qui répondent d'un même dommage en sont tenues solidairement. Sont réputés chargés de l'administration ou de la gestion au sens de l'art. 756 CO "non seulement les organes de décision désignés expressément comme tels, mais également les personnes qui prennent effectivement des décisions relevant des organes, ou qui assument la gestion proprement dite et ont ainsi une part prépondérante à la formation de la volonté au sein de la société" (ATF 107 II 353, consid. 5a; ATF 112 II 1985 et l'arrêt du 21 avril 1988 en la cause A. ; FORSTMOSER, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2ème éd., p. 209 et ss).

De jurisprudence constante, le TF a reconnu qu’il y avait négligence grave lorsque l'employeur ne se conforme pas à ce qui peut être raisonnablement exigé de toute personne capable de discernement, dans une situation identique et dans les mêmes circonstances (cf. RCC 1972, p. 690). La mesure de ce que l'on est en droit d'exiger à cet égard doit donc être évaluée d'après ce que l'on peut ordinairement attendre, en matière de comptabilité et de gestion, d'un employeur de la même catégorie que l'intéressé. Lorsqu’il s’agit d’une société anonyme, on peut, par principe, poser des exigences sévères en ce qui concerne l’attention qu’elle doit accorder au respect des prescriptions (cf. RCC 1972, p. 690 ; RCC 1978, p. 261). Une différenciation semblable s’impose également, lorsqu’il s’agit d’apprécier la responsabilité subsidiaire des organes de l’employeur (ATF 108 V 202 consid. 3a; RCC 1985, p. 51, consid. 2a et p. 648, consid. 3b).

Les recourants, tous deux administrateurs inscrits au Registre du commerce, avaient indéniablement la qualité d’organes de la société faillie, ce qu’ils ne contestent au demeurant pas. Ils nient en revanche toute responsabilité quant au dommage subi par l’intimée, arguant qu’ils n’étaient pas chargés de la gestion, cette tâche ayant été déléguée au directeur et président du conseil d’administration. Or, malgré leurs questions quant à l’état financier de la société, ce dernier ne les a pas informés du non paiement des charges sociales. La recourante allègue au surplus qu’elle ne s’est jamais occupée de la société, qu’elle est devenue administratrice parce qu’il fallait une majorité d’administrateurs de nationalité suisse et qu’elle n’était tenue au courant des activités de la société que par l’intermédiaire du recourant, son compagnon.

Les recourants ne sauraient cependant se prévaloir du fait d’avoir délégué les tâches de gestion au président du conseil d’administration pour nier toute responsabilité. En effet, selon la jurisprudence, la délégation de compétences de gestion à un tiers (directeur ou administrateur délégué) n’exempte pas les autres administrateurs de veiller personnellement au paiement régulier des cotisations paritaires et de prendre les mesures nécessaires en cas de retard dans le paiement des cotisations (ATF 109 V 88 s. consid. 6 ; cf. Mélanie FRETZ, La responsabilité selon l'art. 52 LAVS: une comparaison avec les art. 78 LPGA et 52 LPP, in HAVE/REAS 2009, n° 3, p. 242; cf. aussi arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 265/02 du 3 juillet 2003 consid. 3.2 et la référence). Par ailleurs, même s'il est écarté de la gestion de la société anonyme, un membre du conseil d'administration reste tenu de surveiller les personnes chargées de la gestion et de la représentation, conformément à l’art. 716a al. 1 CO, afin que l'activité de la société se déroule conformément à la loi. La violation de ce devoir de surveillance constitue une négligence grave entraînant l'obligation de réparer le dommage subi par la caisse (RCC 1989 p. 115 s. consid. 4). Enfin, constitue quoi qu’il en soit une faute grave le fait d'accepter et de conserver le mandat d'administrateur sans exercer les pouvoirs et les devoirs qui sont attachés à cette charge. Même le membre exclu ou tenu à l'écart de la gestion a l'obligation de surveiller les personnes qui gèrent la société jusqu'à ce qu'il soit relevé de ses fonctions (RCC 1989, p. 114; RCC 1986, p. 420).

En l’occurrence, force est de constater que les recourants ont laissé le président du conseil d’administration agir à sa guise, notamment en ce qui concerne le paiement des cotisations sociales, quand bien même ils étaient au courant des problèmes de trésorerie rencontrés par la société. Ils n’ont pas suivi de près la gestion de la société, n’ont pris aucune mesure concrète, ni proposé de solution. Ils ne sont en particulier pas intervenus auprès de l’intimée pour s’assurer du respect des sursis au paiement accordés à la société et n’ont pas demandé des rapports détaillés sur cette question. Le recourant s’est contenté des explications fournies par le président du conseil d’administration. Quant à la recourante, le Tribunal de céans relève qu’elle s’est totalement désintéressée de la société et qu’elle n’a jamais exercé les obligations et devoirs liés à sa charge, ce qui constitue déjà une faute grave.

Au vu de ce qui précède, il convient de constater que les recourants ont violé leur devoir de surveillance, de sorte que leur responsabilité est engagée au sens de l’art. 52 LAVS. 

Le Tribunal de céans constate que l’intimée a accordé à la société de nombreux sursis au paiement. Se pose par conséquent la question d’une éventuelle faute concomitante de la caisse qui justifierait, le cas échéant, une réduction du montant du dommage .

Le Tribunal fédéral a constaté que le droit de l'AVS ne contient aucune disposition permettant de savoir s'il y a lieu d'admettre des motifs de réduction dans le cadre de la responsabilité de l'employeur telle qu'elle ressort de l’art. 52 LAVS et que rien ne permet non plus de conclure à un silence qualifié du législateur qui laisserait entrevoir son intention d'exclure par principe des motifs de réduction. Après avoir admis que la loi présente donc une lacune sur cette question, le Tribunal fédéral a considéré que la réduction des dommages-intérêts telle qu'admise par l’art. 44 al. 1 CO constitue l'expression d'un principe général du droit de la responsabilité applicable également en droit public et en particulier dans le domaine de la responsabilité de l'État. L'art. 52 LAVS constituant une prescription spéciale du droit de la responsabilité de la Confédération, le Tribunal fédéral a estimé qu'il convient également de s'inspirer des règles générales sur la responsabilité contenues dans la LRCF dans le cadre de l'interprétation de l’art. 52 LAVS et qu'il en va de même lorsque le droit de la responsabilité de l'AVS ne contient pas de réglementation sur une question de droit particulière. En conséquence, le Tribunal fédéral a admis que l’art. 4 LRCF, qui n'est autre que l'expression d'un principe général de la responsabilité civile, doit également être considéré comme applicable dans le cadre de l’art. 52 LAVS (VSI 1996 consid. 3b p. 312s).

Ceci posé, le Tribunal fédéral a admis qu'une faute concomitante de l'administration puisse conduire à une réduction du dommage selon l’art. 52 LAVS. Encore faut-il – c'est la condition première – que l'administration ait gravement violé ses devoirs, ce qui sera le cas lorsque la caisse a violé des prescriptions élémentaires en matière de fixation et de perception des cotisations. Comme dans l'ensemble du droit de la responsabilité selon le droit public, la réduction implique l'existence d'un lien de causalité adéquate entre le comportement illicite et le dommage. Une réduction ne peut donc intervenir que si et dans la mesure où il existe un rapport de causalité adéquate entre la violation de ses obligations par l'administration et la naissance ou l'aggravation du dommage (ATF 122 V 189 consid 3c ; VSI 1996 consid. 3c p. 314).

La jurisprudence précise que des omissions, procédant d'une violation de ses obligations par la caisse de compensation (l'absence de démarches d'encaissement des cotisations par exemple, cf. art. 63 al. 1 let. d LAVS, 34b RAVS, en vigueur dès le 1^er janvier 2001) sont parfaitement de nature à créer un dommage ou à l'aggraver (VSI 1996 consid. 4, p. 314s). Constitue par exemple un motif de réduction l’octroi irrégulier d’un sursis au paiement (ATFA H 137/98 du 27 juillet 1999).

A teneur de l’art. 34b RAVS, si un débiteur de cotisations rend vraisemblable qu’il se trouve dans des difficultés financières et qu’il s’engage à verser des acomptes réguliers et opère immédiatement le premier versement, la caisse peut accorder un sursis, pour autant qu’elle a des raisons fondées d’admettre que les acomptes et cotisations courantes pourront être versés ponctuellement.

En l’occurrence, de janvier 2002 à août 2005, l’intimée a accordé à la société faillie pas moins de sept sursis au paiement, dont la plupart ont été annulés pour non respect des engagements pris. Le Tribunal de céans constate en particulier qu’en 2005 trois sursis au paiement ont été successivement octroyés, alors même qu’ils venaient d’être annulés, à l’instar de tous les sursis accordés depuis 2003. La dette de cotisations a ainsi passé de 8'345 fr. 95 depuis l’octroi du premier sursis en 2002, à 26'752 fr. 90 en 2003, à 36'827 fr. 40 lors du sursis accordé le 18 août 2005, le dommage finalement subi lors de la faillite s’élevant à 30'844 fr. 05. Force est de constater que l’intimée n’avait pas de raison fondée d’admettre que les acomptes et cotisations courantes pourraient être versées ponctuellement, ce d’autant que les cotisations en cause font partie du dommage dont elle demande aujourd’hui réparation. Au surplus, selon l’extrait de compte, l’intimée avait notifié une réquisition de poursuite le 17 janvier 2005 (cf. pièce no. 8 intimée).

Or, l'octroi d'un sursis irrégulier - et a fortiori si c'est de façon répétée - est de nature à favoriser la poursuite d'une entreprise hasardeuse financée sans droit par l'assurance sociale, et à aggraver, dans une mesure correspondante, le dommage subi dans la faillite de l'employeur (cf. Praxis 1997 n° 48 p. 250, ATF H 142/03 ; voir aussi arrêt TCAS du 22 mai 2008, ATAS 648/08).

Le Tribunal de céans considère que ces manquements constituent une faute grave, concomitante à celle des recourants, qui justifie de réduire le montant du dommage. Au vu de l’ensemble des circonstances, une réduction à raison d’un tiers apparaît appropriée.

Le recours est partiellement admis, en ce sens que le montant du dommage dont répondent les recourants, conjointement et solidairement, est ramené à 20'562 fr. 70 (30'844 fr. 05 ./. 10'281 fr. 35).

Au vu du sort du litige, l’intimée versera aux recourants une indemnité globale à titre de dépens de 1'000 fr. (art. 89H al. 3 loi sur la procédure administrative, du 12 septembre 1985 - LPA ; RS E 5 10, art. 61 let. g LPGA). Pour le surplus, la procédure est gratuite.

PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

A la forme :

Déclare le recours recevable.

Au fond :

L’admet partiellement.

Condamne les recourants, pris conjointement et solidairement, à payer à l’intimée la somme de 20'562 fr. 70.

Condamne l’intimée à payer aux recourants une indemnité globale à titre de dépens de 1'000 fr.

Dit que la procédure est gratuite.

Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF ; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le