Décisions | Chambre des assurances sociales de la Cour de justice Cour de droit public

La société X__________ SA, ayant pour but toute prestation relative au domaine de l'informatique, a été inscrite au Registre du commerce à Genève le 21 août 1990. Elle était affiliée à la CAISSE INTERPROFESSIONNELLE DE LA FEDERATION DES ENTREPRISES ROMANDES - SYNDICATS PATRONAUX - FER CIAM 106.1 (ci-après la caisse) depuis sa création. Monsieur F__________ en était l'administrateur et Monsieur G__________ le directeur, tous deux avec signature individuelle, dès le 21 août 1990. Monsieur H__________ en a été le sous-directeur, également titulaire de la signature individuelle, du 15 décembre 1999 au 11 septembre 2000, date à laquelle il a été licencié.

Dès 1997, X__________ s'est acquittée avec quelque retard de ses charges sociales. Par courrier du 24 octobre 2000, Monsieur G__________ a sollicité de la caisse un arrangement de paiement pour le solde des cotisations AVS dû, faisant état de difficultés de trésorerie. Il précise cependant que "suite à une restructuration dans_ le courant de l'été et à une gestion des débiteurs plus intensive, nous avons déjà constaté une amélioration progressive de notre situation". Une décision de sursis au paiement a été rendue par la caisse le 7 novembre 2000 pour l'amortissement des cotisations de juillet à septembre 2000, soit pour 45'873 fr. 60. Un autre arrangement a été accordé le 6 avril 2001, s'agissant des cotisations d'août à septembre 2000 et de janvier et février 2001, pour un montant de 55'186 fr. 70. Les paiements effectués par X__________ ont été attribués, sur demande expresse de Monsieur G__________, à la part pénale. Cet arrangement a été annulé le 21 novembre 2001 pour défaut de paiement.

Une reprise de salaire de 4'202 fr. 70 a été effectuée le 4 avril 2001 à la suite d'un contrôle d'employeur portant sur les années 1996 à 1999.

Par jugement du 2 octobre 2001, le Tribunal de première instance a prononcé la faillite de X__________.

La caisse a produit dans la faillite sa créance de 109'749 fr. 60 le 6 novembre 2001. La production a été réduite les 23 avril 2002 et 18 août 2002 à 85'641 fr. 20, suite à la liste corrigée des salaires versés en 2001 que Monsieur F__________ avait fait parvenir à la caisse le 14 février 2002. Une nouvelle production a été effectuée le 4 mars 2002 de 7'519 fr. 25 concernant une reprise de salaire pour l'année 2001.

L'état de collocation a été déposé le 30 juin 2004 ; il a été modifié les 8 juillet et 8 décembre 2004. La créance de la caisse a été admise en 2^ème classe, à hauteur de 85'191 fr. 80.

Le 1^er juillet 2005, la caisse s'est vue délivrer un acte de défaut de biens pour un montant de 85'641 fr. 20.

Par décision du 15 novembre 2005, la caisse a réclamé à Messieurs F__________ et G__________ le paiement de la somme de 82'960 fr. 35, à titre de réparation du dommage subi en raison du non-paiement des cotisations paritaires AVS-AI dues par X__________ pour les périodes d'août et septembre 2000, janvier, février, mai et août 2001, et pour des compléments suite à des contrôles AVS portant sur les années 96 à 99, 2000 à 2001, des cotisations allocations familiales d'août 2001 avec un complément 2001 et des cotisations assurance-maternité de juillet et août 2001 avec un complément 2000 et 2001.

Monsieur F__________ a formé opposition le 17 novembre 2005. Il s'étonne de la décision rendue par la caisse, expliquant qu'avant d'avoir déposé le bilan, il s'était assuré que l'ensemble des charges sociales, du moins la part pénale, ait été réglée. S'agissant des cotisations dues à la suite de reprises, il souligne qu'à son avis les montants peu importants avaient été réglés.

Il a complété son opposition le 28 septembre 2005 et, représenté par Maître Denis MATHEY, le 6 juillet 2006.

Sur demande de la caisse, il a versé au dossier, le 17 octobre 2007, les comptes de X__________ des années 1998 à 2001, ainsi que les procès-verbaux des assemblées générales des années 2000 et 2001.

Par décision du 26 novembre 2007, la caisse constatant que bien que X__________ affichait des pertes dès 1997, ce n'est qu'en octobre 2000 que Monsieur G__________ avait demandé un arrangement de paiement afin d'éviter des poursuites, a rejeté l'opposition. Elle relève que Monsieur F__________ a certes essayé de trouver des repreneurs, mais que la situation financière de la société était telle que les conditions de reprises n'étaient pas satisfaisantes pour le personnel encore restant et que ce dernier avait du reste refusé la cession proposée. Elle considère que Monsieur F__________ aurait dû trouver des solutions plus rapidement pour un assainissement fort de la société et ne pas attendre 2001, sachant que le surendettement existait depuis 1997 déjà.

Monsieur F__________, par l'intermédiaire de son mandataire, a interjeté recours le 14 janvier 2008 contre ladite décision. Il rappelle que X__________, après avoir réalisé un chiffre d'affaires de 5'000'000 fr. en 1997, s'est heurtée à de premières difficultés lorsque Monsieur G__________ avait commencé à s'occuper de l'implantation du groupe Y__________ en Suisse, et qu'il délaissait, ce faisant, X__________. Le directeur engagé le 15 décembre 1999, Monsieur H__________, n'a fait que conduire X__________ au surendettement à raison de 500'000 fr. Dans le courant 2001, lui-même et Monsieur G__________ ont tenté de céder les actifs de X__________ à la société Z__________ SA, en vain. Ils ont alors pris des contacts avec cinq entreprises. La cession du goodwill a finalement été conclue avec XA_________ SA en juillet 2001 pour un prix payable dans le cadre d'une procédure concordataire entre 400'000 fr. et 600'000 fr. en fonction des résultats futurs. Les collaborateurs de X__________ ont cependant refusé de participer à cette cession. L'ensemble des employés a été licencié à fin juillet 2001. Par courrier du 9 août 2001, ils ont requis le prononcé de la faillite de X__________.

Le recourant considère ainsi avoir tout mis en œuvre pour sauver la société. Il souligne qu'il a versé à la caisse, au total, la somme de 54'530 fr. 10, afin de s'acquitter de la part pénale des cotisations paritaires (AVS-AF et PP). Il conclut dès lors qu'aucune faute intentionnelle ou négligence grave ne peut être retenue contre lui.

Dans sa réponse du 25 février 2008, la caisse a relevé que même si le recourant n'était pas resté sans rien faire, notamment dès la deuxième partie de 2000 et courant 2001, les difficultés financières de la société avaient duré trop longtemps et les organes de la société auraient dû prendre des mesures plus importantes afin d'éviter une accumulation des dettes en général et notamment en ce qui concerne les cotisations. Elle conclut dès lors au rejet du recours.

Le Tribunal de céans a ordonné la comparution personnelle des parties le 15 avril 2008.

Lors de l'audience, le recourant a déclaré que c'est Monsieur G__________, animateur de la société, qui en assumait la gestion plus particulièrement. C'est lui qui engageait le personnel, c'est lui qui donnait les instructions nécessaires à la personne chargée de la comptabilité s'agissant notamment du paiement des charges sociales. Il a également indiqué que :

"J'intervenais quant à moi en ma qualité d'administrateur à raison d'environ 30 heures par année, j'examinais les comptes, je participais aux décisions importantes. Je rappelle par ailleurs que je suis expert-comptable. Je suis administrateur de la société chargée de la révision, étant précisé que les règles d'indépendance de la Chambre fiduciaire relatives à la répartition des mandats ont été respectées. Je rappelle que Monsieur G__________ était l'actionnaire unique de la société. Dès 1999, Monsieur G__________ s'est intéressé à la direction d'une autre société, Y__________ SA, faisant partie du groupe XB__________, et étant gros client de X__________. Il a vendu 20% de ses parts à Monsieur H__________, qui est devenu le nouveau directeur et qui a ainsi repris la gestion de la société aux côtés de Monsieur G__________. Mes tâches n'ont pas été modifiées.

Il est vrai que la société a subi des pertes importantes en 1997 et 1998. Je relève toutefois qu'en 1999, un bénéfice a pu être dégagé. C'est là la preuve que la société disposait d'un potentiel intéressant de redressement. Des démarches avaient par ailleurs été initiées pour vendre la société à la société X__________ et un chiffre de 4 millions avait été articulé. Ça ne s'est pas fait, aucun accord n'ayant pu être trouvé sur le prix. Ces démarches n'étaient pas liées aux pertes subies, mais témoignaient de la valeur de la société (X_________ était prête à verser 2,5 millions à mon souvenir).

Il n'était pas question en 1998 de déposer le bilan, la société bénéficiant d'un potentiel de redressement. Monsieur G__________ a pu grâce à la mise en garantie de divers titres obtenir un crédit complémentaire bancaire à fin 2000, afin de poursuivre l'exploitation de la société et de réaliser le goodwill".

Le recourant a par ailleurs rappelé qu'il avait attiré l'attention de l'Office des faillites sur le fait que la société disposait d'une créance de 150'000 fr. pour des débiteurs à encaisser.

A l'issue de l'audience, un délai a été accordé au recourant à fin mai 2008 pour produire une liste de témoins et des écritures complémentaires portant plus particulièrement sur les démarches entreprises auprès de la société.

13. Par ordonnance du 21 avril 2008, le Tribunal de céans a ordonné l'appel en cause de Monsieur G__________, domicilié au Japon. Un délai au 30 mai 2008 lui a été imparti pour se déterminer.

14. Par courrier du 28 avril 2008, Monsieur G__________ a déclaré qu'il n'avait plus aucune connaissance du dossier depuis le dépôt de bilan et la fermeture de X__________. Il a expliqué que jusqu'à la fin, il avait rigoureusement suivi les consignes de Monsieur F__________ de rester à jour avec les charges sociales.

15. Le 26 mai 2008, le recourant a transmis au Tribunal de céans la liste des témoins dont il souhaitait l'audition. Il a par ailleurs sollicité de l'Office des faillites la photocopie du procès-verbal des divers interrogatoires, de l'inventaire, de l'état de collocation, du tableau de distribution et des actes de défaut de biens délivrés dans le cadre de la faillite de X__________.

16. Le 21 juillet 2008, le recourant a communiqué au Tribunal de céans_ les documents que lui avait remis l'Office des faillites, soit :

- le procès-verbal d'interrogatoire du 16 octobre 2001,

- l'inventaire de la faillite,

- l'état de collocation,

- le tableau de distribution des deniers du 21 juin 2005,

- la liste des répartitions et des actes de défaut de biens.

Le recourant s'étonne de ce que l'Office des faillites n'ait pas inventorié de débiteurs dans la faillite, alors que notamment des débiteurs figurent à l'actif du bilan. Il attire par ailleurs l'attention du Tribunal de céans sur la production de sa fiduciaire à hauteur de 30'159 fr. 95, admise en 3^ème classe, concernant des honoraires.

17. Monsieur H__________ a été entendu par le Tribunal de céans le 2 septembre 2008. Il a déclaré que :

"Je travaille pour la Société Z__________ SA, active dans le domaine des services informatiques dans le domaine international, depuis une dizaine d'années. J'occupe le poste de directeur général. Je dirige l'unité suisse.

La société recherchait des acquisitions. J'ai été en contact dans ce but avec la société X__________ dirigée par Monsieur G__________ qui en était sauf erreur de ma part directeur général, il y a environ sept ou huit X__________. J'ai eu plusieurs entretiens avec Monsieur G__________. Je n'ai pas rencontré à ce moment-là Monsieur F__________. Je connaissais celui-ci cependant, c'est lui qui m'avait indiqué la possibilité de conclure un contrat avec X__________. L'idée était soit de racheter la société soit de reprendre ses actifs. Les pièces comptables de la société X__________ m'avaient été soumises. Je ne me souviens cependant pas des chiffres. Ce que je veux dire c'est que X__________ présentait un intérêt pour la société Z__________ SA. Je ne me souviens pas non plus du prix qui avait été envisagé. Il y a sûrement eu des discussions à cet égard avec Monsieur G__________. Le contrat n'a finalement pas été conclu parce que le domaine d'activité de X__________ ne correspondait pas à nos attentes. La structure de X__________ était trop axée pour ce qui nous concerne sur la distribution de logiciels tiers et le hardware, alors que notre activité était plutôt dirigée "services". Je peux affirmer que c'est la société Z__________ SA qui n'a pas souhaité poursuivre les négociations, ce pour cette raison, et non pas en raison de la situation financière de X__________".

Le recourant a renoncé à l'audition de Messieurs Jean-François GROSS et MUNARI, les deux autres témoins figurant sur la liste déposée le 26 mai 2008.

Par ordonnance du 24 septembre 2008, le Tribunal de céans a établi une liste de questions à l'attention de Monsieur G__________.

Par courrier du 15 octobre 2008, Monsieur G__________ y a répondu comme suit :

Vous constaterez à la lecture des documents ci-joints, ainsi que de ceux déjà en votre possession, que selon Monsieur F__________, vous étiez l'animateur de la société et que vous en assumiez la gestion.

Qu'en était-il précisément ?

Qui en particulier assumait le paiement des salaires et des charges sociales ?

Qui donnait les instructions ?

C'est vrai. Les salaires et les charges sociales étaient payés par Mme I__________ selon mes instructions et suivant les recommandations de Monsieur F__________.

Monsieur F__________ a décrit lors de son audition le 15 avril 2008 les tâches qui lui incombaient et dont il se chargeait (cf. PV du 15 avril 2008 page 1 § 3).

Cette description correspond-elle à la réalité ?

Oui

Est-il vrai que vous vous êtes intéressé à la direction de la société Y__________ ? En quelle année et pour quelle raison ?

Quelles en ont été les conséquences pour la société X__________ ? Pour vous-même par rapport à la société X__________ ? Pour Monsieur J__________ ?

L'activité Y__________ a démarré en 1996. Cette activité offrait une forte synergie avec X__________ dans la convergence de l'informatique et des télécommunications. Par ailleurs Y__________ sous-louait des bureaux à X__________ et utilisait les services X__________. Bien qu'il est possible que certains employés X__________ aient regretté mon implication dans Y__________, c'est devenu un client important pour X__________ et il a longtemps été question que Y__________ rachète ou prenne une participation dans X__________. Pas de conséquence pour Monsieur F__________.

Comment expliquez-vous que la société X__________ ait connu un tel surendettement dès 1998 ?

Difficile de répondre, sept ans après ces événements quelque peu traumatisants, la chronologie est très floue.

Monsieur H__________ a-t-il joué un rôle dans la déconfiture de la société ? Si oui, de quelle façon ?

Bien que n'ayant pas rempli le rôle espéré, on ne peut pas dire qu'il ait "joué un rôle dans la déconfiture".

Pour quelle raison le dépôt du bilan n'a-t-il pas été envisagé plus tôt ?

Les perspectives étaient positives. Des contrats de consulting avec des clients importants démarraient et Y__________ grandissait rapidement et devenait un très gros client. De plus, une participation dans X__________ était envisagée.

Pourriez-vous expliquer quelles ont été les démarches entreprises par vous-même et/ou Monsieur F__________ pour vendre la société X__________ ? A quelle(s) date(s) ? Auprès de quelle(s) société(s) ? Pour quelle(s) raison(s) ces démarches n'ont-elles pas abouti ?

Avez-vous tenté, vous ou Monsieur F__________, de procéder à des mesures d'assainissement de la société. Si oui lesquelles ? Par lequel d'entre vous ? Dès quelle date ?

Qui a pris la décision de licencier le personnel ? Quand cette décision a-t-elle été prise ? Pour quel motif ?

J'ai eu un intérêt de plusieurs sociétés à différentes dates jusqu'au dépôt de bilan mais je ne peux pas aujourd'hui donner des détails précis. Outre x_________, et Z__________ il y a eu Y__________, un investisseur qui a par la suite repris la société XC__________ (société anglaise active en Suisse). Les démarches initiales n'ont pour la plupart pas abouti pour des raisons de prix ou de manque de synergie. Par la suite (vers 2000 - 2001), les craintes par rapport à la conjoncture étaient le facteur principal.

J'ai pris diverses mesures d'assainissement, telles que le licenciement de personnel, y compris Monsieur H__________, la sous-location de bureaux et de salles de formation, etc. Difficile aujourd'hui de donner plus de détails.

Partagez-vous l'avis de Monsieur F__________ s'agissant du potentiel de redressement dont aurait disposé la société depuis 1998 ? Si oui, pourquoi ?

Oui. Comme je l'ai indiqué plus haut, Y__________ devenait un gros client avec en plus un potentiel très important et la possibilité d'une prise de participation. Par ailleurs de nombreux contrats de consulting importants avec des clients de premier ordre étaient signés.

Monsieur F__________ allègue que la société disposait d'un crédit de 150'000 fr. Que pouvez-vous nous en dire ?

C'est exact. Ce crédit a été octroyé grâce au nantissement de titres détenus à titre privé.

La faillite de la société X__________ a été prononcée à Genève le 2 octobre 2001. Vous souvenez-vous avoir été interrogé par l'office des faillites ?

Oui, j'ai été interrogé.

En cas de réponse affirmative, vous souvenez-vous avoir mentionné l'existence de débiteurs à encaisser ? Pouvez-vous à cet égard confirmer la teneur de la pièce 3 du chargé de Mr. F__________ du 14 janvier 2008 ?

J'ai bien entendu signalé l'existence de débiteurs et j'ai fourni les documents relatifs. Je confirme la teneur de la pièce 3. Je n'ai pas l'impression que l'OPF ait entrepris grand-chose pour valoriser les actifs.

En cas de réponse affirmative, pouvez-vous indiquer le montant approximatif des débiteurs restant à encaisser au moment de la faillite ?

Le montant était bien de l'ordre de 150'000 fr.

Selon vous, à quels créanciers l'encaissement de ces débiteurs devait-il servir en priorité ?

Je ne sais pas.

Savez-vous si tel a été le cas et, si non, pourquoi ?

Je n'ai eu aucun feedback de l'OPF à ce sujet.

Le 19 novembre 2008, la caisse a persisté dans ses conclusions.

Le 24 novembre 2008, le recourant a fait de même.

Sur ce la cause a été gardée à juger.

Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch.1 de la loi genevoise sur l'organisation judiciaire (LOJ), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’article 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA), relatives à la loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants du 20 décembre 1946 (LAVS).

Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA), entrée en vigueur le 1^er janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine des assurances sociales, s'applique.

Déposé dans les forme et délai prévus par la loi, le présent recours est recevable (art. 60 LPGA).

a) L’ancien art. 82 al. 1 RAVS, qui régissait les effets du temps sur une créance en réparation du dommage, a été abrogé à la suite de l’entrée en vigueur de la LPGA. La question est désormais réglée par l’art. 52 al. 3 LAVS. Selon cette disposition, le droit à réparation est prescrit deux ans après que la caisse de compensation compétente a eu connaissance du dommage et, dans tous les cas, cinq ans après la survenance du dommage. Ces délais peuvent être interrompus. L’employeur peut renoncer à invoquer la prescription. Il s’agit de délais de prescription, non de péremption, comme cela ressort du texte légal et des travaux préparatoires de la LPGA (FF 1994 V p. 964 sv., 1999 p. 4422, cité in arrêt du Tribunal fédéral du 30 novembre 2004 en la cause H 96/03).