Décisions | Chambre des assurances sociales de la Cour de justice Cour de droit public

En la cause

contre

Suite à l’annulation de l’élection des 16 juges assesseurs, par le Tribunal fédéral le 27 janvier 2004 (ATF 130 I 106), le Grand Conseil genevois a adopté, le 13 février, une disposition transitoire urgente permettant au Tribunal cantonal des assurances sociales de siéger sans assesseurs à trois juges titulaires, ce, dans l’attente de l’élection de nouveaux juges assesseurs.

Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch.1 LOJ, le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) qui sont relatives à la loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants du 20 décembre 1946 /LAVS).

Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

La LPGA est entrée en vigueur le 1er janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine des assurances sociales. Sur le plan matériel, le point de savoir quel droit s'applique doit être tranché à la lumière du principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 130 V 230 consid. 1.1; 335 consid. 1.2; ATF 129 V 4 consid. 1.2; ATF 127 V 467 consid. 1, 126 V 136 consid. 4b et les références). Les règles de procédure quant à elles s'appliquent sans réserve dès le jour de son entrée en vigueur (ATF 117 V 93 consid. 6b, 112 V 360 consid. 4a; RAMA 1998 KV 37 p. 316 consid. 3b). La LPGA s’applique donc au cas d’espèce.

Interjeté dans les forme et délais prescrits, les recours sont recevables (art. 56 et 60 LPGA).

Le litige porte sur la responsabilité des recourants pour le dommage subi par l'intimée, en raison de la faillite de la société X_________, Compagnie de Tourisme Automobile SA.

Aux termes de l’art. 52 al. 1 LAVS, en sa teneur en vigueur dès le 1^er janvier 2003, l’employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n’observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à l’assurance, est tenu à réparation. Cette disposition reprend l’ancien art. 52 LAVS quasiment sans modification : les termes « caisses de compensation » sont remplacés par « assurance », sans que cela entraîne un changement quant aux conditions de la responsabilité de l’employeur (cf. ATF 129 V 13 ss consid. 3.5).

Selon l’art. 52 al. 3 LAVS, le droit à réparation est prescrit deux ans après que la caisse de compensation compétente a eu connaissance du dommage et, dans tous les cas, cinq ans après la survenance du dommage. Contrairement à l’ancien droit, il s’agit de délais de prescription et non de péremption : ces délais peuvent être interrompus et l’employeur peut renoncer à invoquer la prescription (FF 1994 V p. 964 ss, 1999 p. 4422).

Par "connaissance du dommage", il faut entendre, en règle générale, le moment où la caisse de compensation aurait dû se rendre compte, en faisant preuve de l'attention raisonnablement exigible, que les circonstances effectives ne permettaient plus d'exiger le paiement des cotisations, mais pouvaient entraîner l'obligation de réparer le dommage (ATF 128 V 17 consid. 2a, 126 V 444 consid. 2a, 121 III 388 consid. 3b et les références). En cas de faillite, la jurisprudence considère que le dommage est en règle ordinaire suffisamment connu au moment du dépôt de l'état de collocation. En effet, à ce moment-là, le créancier peut ou peut connaître suffisamment son préjudice lorsqu'il est informé de sa collocation dans la liquidation, ainsi que du dividende prévisible (ATF 128 V 17 consid. 2a et les références citées).

En l’espèce, par courrier du 15 octobre 2003, l'Office des faillites a informé l'intimée que l'état de collocation était déposé et publié le même jour. Il a précisé que sa créance était admise à l'état de collocation en 2^ème classe et que le dividende maximum prévisible pour les créanciers chirographaires pouvait être évalué à 1 %. C'est à ce moment-là que la caisse a eu connaissance du dommage et que le délai de prescription de deux ans de l'art. 52 al. 3 LAVS a commencé à courir.

Le dommage survient dès que l'on doit admettre que les cotisations dues ne peuvent plus être recouvrées, pour des motifs juridiques ou de fait (cf. ATF 129 V 195 consid. 2.2, 126 V 444 consid. 3a, 121 III 384 consid. 3bb, 388 consid. 3a). Tel est le cas lorsque des cotisations sont frappées de péremption, ou en cas de faillite, en raison de l'impossibilité de récupérer les cotisations dans la procédure ordinaire de recouvrement. Le dommage subi par la caisse est réputé être survenu au moment de l'avènement de la péremption ou le jour de la faillite; ce jour marque également celui de la naissance de la créance en réparation et la date à partir de laquelle court le délai de cinq ans (cf. ATF 129 V 195 consid. 2.2, 123 V 16 consid. 5c), soit, en l'occurrence, le 4 novembre 2002.

Force dès lors est de constater qu'en notifiant ses demandes en réparation du dommage en date du 16 mars 2005, la caisse a respecté les délais de prescription de deux et cinq ans.

a) La condition essentielle de l'obligation de réparer le dommage consiste, selon le texte même de l'art. 52 LAVS, dans le fait que l'employeur a, intentionnellement ou par négligence grave, violé des prescriptions et ainsi causé un préjudice. L'intention et la négligence constituent différentes formes de la faute. L'art. 52 LAVS consacre en conséquence une responsabilité pour faute résultant du droit public. Il n'y a obligation de réparer le dommage, dans un cas concret, que s'il n'existe aucune circonstance justifiant le comportement fautif de l'employeur ou excluant l'intention et la négligence grave. A cet égard, on peut envisager qu'un employeur cause un dommage à la caisse de compensation en violant intentionnellement les prescriptions en matière d'AVS, sans que cela entraîne pour autant une obligation de réparer le préjudice. Tel est le cas lorsque l'inobservation des prescriptions apparaît, au vu des circonstances, comme légitime et non fautive (ATF 108 V 186 consid. 1b, 193 consid. 2b; RCC 1985 p. 603 consid. 2, 647 consid. 3a). Ainsi, il peut arriver qu'en retardant le paiement de cotisations, l'employeur parvienne à maintenir son entreprise en vie, par exemple lors d'une passe délicate dans la trésorerie. Mais il faut alors, pour qu'un tel comportement ne tombe pas ultérieurement sous le coup de l'art. 52 LAVS, que l'on puisse admettre que l'employeur avait, au moment où il a pris sa décision, des raisons sérieuses et objectives de penser qu'il pourrait s'acquitter des cotisations dues dans un délai raisonnable (ATF 108 V 188; RCC 1992 p. 261 consid. 4b).

Selon la jurisprudence, se rend coupable d'une négligence grave l'employeur qui manque de l'attention qu'un homme raisonnable aurait observée dans la même situation et dans les mêmes circonstances. La mesure de la diligence requise s'apprécie d'après le devoir de diligence que l'on peut et doit en général attendre, en matière de gestion, d'un employeur de la même catégorie que celle de l'intéressé. En présence d'une société anonyme, il y a en principe lieu de poser des exigences sévères en ce qui concerne l'attention qu'elle doit accorder au respect des prescriptions. Une différenciation semblable s'impose également lorsqu'il s'agit d'apprécier la responsabilité subsidiaire des organes de l'employeur (ATF 108 V 202 consid. 3a; RCC 1985 p. 51 consid. 2a et p. 648 consid. 3b).

b) Si l'employeur est une personne morale, la responsabilité peut s'étendre, à titre subsidiaire, aux organes qui ont agi en son nom (ATF 123 V 15 consid. 5b, 122 V 66 consid., 4a, 119 V 405 consid. 2 et les références). Le caractère subsidiaire de la responsabilité des organes d'une personne morale signifie que la caisse de compensation doit d'abord agir contre le débiteur des cotisations, à savoir l'employeur. Ce n'est que lorsque celui-ci n'est plus à même de remplir ses obligations que la caisse est fondée à agir contre les organes responsables, autrement dit en cas d'insolvabilité de l'employeur ou lorsque la personne morale n'existe plus (ATF 113 V 256).

En l'espèce, les recourants, seuls actionnaires de la société depuis 1995, étaient inscrits au Registre du commerce en qualité d'administrateurs, puis de directeur s'agissant du recourant dès 1999, avec signature individuelle. Ils avaient ainsi indiscutablement la qualité d'organes de la société faillie, ce qu'ils ne contestent au demeurant pas.

Ils contestent en revanche avoir commis une négligence grave, alléguant avoir fait tout ce qui était en leur pouvoir pour tenter de sauver la société, en investissant notamment de l'argent. Ils admettent, certes, que la société était à court de liquidités, mais allèguent que c'est en raison de l'attitude de la banque qui a brutalement dénoncé au remboursement, en août 1997, les crédits accordés et, finalement, a bloqué les fonds sur le compte bancaire de la société.

Le Tribunal de céans constate cependant que les difficultés de la société dataient de plusieurs années avant la faillite. Le recourant le reconnaît d'ailleurs lui- même, puisqu'il affirme qu'il avait découvert en 1990 que la société était endettée à hauteur de quelque quatre millions de francs. Le paiement des charges sociales a posé des difficultés depuis plusieurs années déjà, puisque plusieurs plans de paiement ont été octroyés par la caisse, depuis 1994. Le dernier arrangement du 18 novembre 1999, portant sur les cotisations paritaires de mai à novembre 1998 et de janvier à mai 1999 a dû être annulé par l'intimée, aucun versement n'étant intervenu depuis le 18 janvier 2001. En outre, les cotisations courantes n'ont plus été payées depuis septembre 2000. Dans ces conditions, les recourants ne sauraient valablement soutenir qu'il s'agissait d'une crise passagère de liquidités.

Les recourants soutiennent qu'ils ont toujours payé les salaires des employés, ainsi que les fournisseurs. De même, la banque a été totalement remboursée, notamment avec les fonds provenant de le vente d'un bien immobilier appartenant au recourant.

Le Tribunal de céans ne nie pas les efforts des recourants pour payer notamment les salaires et les fournisseurs, mais relève qu'ils ont fait le choix de désintéresser intégralement certains créanciers, plus particulièrement la banque, au détriment de l'AVS. Or, dès 1997, les recourants savaient que faute d'investisseurs injectant des fonds dans la société, la poursuite de l'activité de la société serait compromise. Ils ont accepté cependant de laisser perdurer la situation et n'ont plus acquitté les charges sociales pendant plusieurs mois. Il s'agit-là d'une négligence qu'il convient de qualifier de grave, de sorte que leur responsabilité est engagée au sens de l'art. 52 LAVS.

La conclusion des recourants visant à une réduction équitable du montant du dommage en application de l'art. 44 al. 2 CO est en conséquence irrecevable, étant relevé que les conditions d'une réduction du montant du dommage pour faute concomitante de la caisse ne sont pas remplies, en l'absence d'un acte illicite de sa part (cf. ATFA du 19 août 2003, cause H 142/03).

Au vu de ce qui précède, les recourants répondent entièrement du dommage subi par la caisse.

PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

(conformément à la disposition transitoire de l’art. 162 LOJ)

A la forme :

Déclare le recours recevable.

Au fond :

Le rejette.

Dit que la procédure est gratuite.

Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification par pli recommandé adressé au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois exemplaires. Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire doit : a) indiquer exactement quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la décision attaquée; b) exposer pour quels motifs il estime pouvoir demander cette autre décision; c) porter sa signature ou celle de son représentant. Si le mémoire ne contient pas les trois éléments énumérés sous lettres a) b) et c) ci-dessus, le Tribunal fédéral des assurances ne pourra pas entrer en matière sur le recours qu’il devra déclarer irrecevable. Le mémoire de recours mentionnera encore les moyens de preuve, qui seront joints, ainsi que la décision attaquée et l’enveloppe dans laquelle elle a été expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 OJ).

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le