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En la cause

contre

Suite à l’annulation de l’élection des 16 juges assesseurs, par le Tribunal fédéral le 27 janvier 2004 (ATF 130 I 106), le Grand Conseil genevois a adopté, le 13 février, une disposition transitoire urgente permettant au Tribunal cantonal des assurances sociales de siéger sans assesseurs à trois juges titulaires, ce, dans l’attente de l’élection de nouveaux juges assesseurs.

Conformément à l'art. 56 V al. 1 let. a ch.1 de la LOJ, le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations relatives à la loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants du 20 décembre 1946 (ci-après LAVS) et son règlement (ci-après RAVS).

Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

3. La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) est entrée en vigueur le 1er janvier 2003 entraînant la modification de nombreuses dispositions dans le domaine des assurances sociales. Selon la jurisprudence, la législation applicable en cas de changement de règles de droit reste celle qui était en vigueur lors de la réalisation de l'état de fait qui doit être apprécié juridiquement ou qui a des conséquences juridiques (ATF 127 V 467 consid. 1, 126 V 166 consid. 4b), les faits sur lesquels le tribunal de céans peut être amené à se prononcer dans le cadre d'une procédure de recours étant par ailleurs ceux qui se sont produits jusqu'au moment de la décision administrative litigieuse (ATF 121 V 366 consid. 1b). Aussi le cas d'espèce reste-t-il régi par la législation en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002.

4. Aux termes de l’ancien art. 82 al. 1 du règlement sur l’assurance-vieillesse et survivants (RAVS), applicable ici, le droit de demander la réparation d’un dommage se prescrit lorsque la Caisse ne le fait pas valoir par une décision de réparation dans l’année après qu’elle a eu connaissance du dommage. Contrairement à la teneur de cette disposition, il s’agit en l’occurrence d’un délai de péremption à considérer d’office (ATF 113 V page 181). Le Tribunal fédéral des assurances (ci-après TFA) a posé le principe qu’une caisse de compensation a connaissance du dommage au sens de la disposition précitée à partir du moment où elle doit reconnaître en y prêtant l’attention qu’on est en droit d’attendre d’elle et en tenant compte de la pratique que les circonstances ne lui permettent plus de recouvrer les cotisations mais pourraient justifier une obligation de réparer le dommage (ATF 116 V page 75 ; RCC 1983 page 108). Le fait déterminant est de constater qu'il n’y a « rien dont on puisse tirer profit, rien à distribuer » (cf. FRITSCHE Schuldbetreibung und Konkurs II ,2^ème édition, page 112) d’où résulte la perte de la créance de la Caisse.

En règle générale la caisse de compensation est en mesure d’estimer suffisamment l’étendue de son dommage au moment du dépôt de l’état de collocation, en cas de faillite ou de procédure concordataire par abandon d’actifs (RCC 1992 p. 502). Exceptionnellement, en raison de circonstances spéciales, elle peut acquérir la connaissance nécessaire au dépôt de son action avant le dépôt de l’état de collocation. C’est en particulier le cas lorsqu’elle apprend que le concordat est homologué ou au contraire refusé (VSI 1995 p. 169 ss).

En l’espèce, vu l’homologation du concordat le 2 juillet 1998, le délai part de cette date. En notifiant sa décision en réparation du dommage le 14 juillet 1998, la caisse a agi dans le délai d’une année imparti à l’art. 82 al. 1 RAVS. Elle a également respecté le délai de 5 ans à compter du fait dommageable (cf. RCC 1991 page 136).

Le défendeur a formé opposition dans les 30 jours en application de l’art. 81 al. 2 RAVS et la caisse a saisi la Commission cantonale de recours en matière d’assurance-vieillesse et survivants, alors compétente, dans le délai légal de 30 jours à compter de cette opposition, respectant par-là les conditions de l’art. 81 al. 3 RAVS. Sa demande est dès lors recevable.

5. Aux termes de l'article 52 LAVS, l'employeur doit couvrir le dommage qu'il a causé en violant les prescriptions intentionnellement ou par négligence grave. Il sied de rappeler que l'article 52 LAVS est une disposition spéciale (cf. RCC 1989, page 117).

a) L'art. 14, al. 1 LAVS en corrélation avec les art. 34 et suivants RAVS, prescrit l'obligation pour l'employeur de déduire sur chaque salaire la cotisation du salarié et de verser celle-ci à la caisse de compensation avec sa propre cotisation. Les employeurs doivent envoyer aux caisses, périodiquement, les pièces comptables concernant les salaires versés à leurs salariés, de manière à ce que les cotisations paritaires puissent être calculées et faire l'objet de décisions.

L'obligation de payer les cotisations et de fournir les décomptes est, pour l'employeur, une tâche de droit public prescrite par la loi. A cet égard, le TFA a déclaré, à réitérées reprises, que la responsabilité de l'employeur au sens de l'article 52 LAVS est liée au statut de droit public (ATF 112 V 155, consid. 5; RCC 1987, page 220). L'employeur qui ne s'acquitte pas de cette tâche commet une violation des prescriptions au sens de l'article 52 LAVS, ce qui entraîne pour lui l'obligation de réparer entièrement le dommage ainsi occasionné (ATF 111 V 173, consid. 2; 180 V 186, consid. 1a, 192 consid. 2a; RCC 1985, page 646, consid. 3a).

Le TFA a affirmé expressément que l'obligation légale de réparer le dommage ne doit être reconnue que dans les cas où le dommage est dû à une violation intentionnelle ou par négligence grave, par l'employeur, des prescriptions régissant l'AVS (RCC 1978, page 259; RCC 1972, page 687). La caisse de compensation qui constate qu'elle a subi un dommage par suite de la non-observation de prescriptions peut admettre que l'employeur a violé celles-ci intentionnellement ou du moins par négligence grave, dans la mesure où il n'existe pas d'indice faisant croire à la légitimité de son comportement ou à l'absence d'une faute (cf. ATFA du 28 juin 1982, RCC 1983, page 101).

Lorsque l'employeur est une personne morale, ses organes répondent solidairement, à titre subsidiaire, du dommage causé par celui-ci, notamment quand la personne morale n'existe plus au moment où la responsabilité est engagée (cf. No 6003 des directives de l'OFAS sur la perception des cotisations - DP; ATF 114 V 79, consid. 3; 113 V 256, consid. 3c; RCC 1988, page 136, consid. 3c; ATF 111 V 173, RCC 1985, page 649, consid. 2.).

Par "organe", il faut entendre toute personne physique qui représente la personne morale à l'extérieur ou qui peut exercer une influence décisive sur le comportement de celle-ci (cf. no 6004 DP). Il s’agit des organes de décision désignés expressément comme tels, mais également les personnes qui prennent effectivement des décisions relevant des organes, ou qui assument la gestion proprement dite et ont ainsi une part prépondérante à la formation de la volonté au sein de la société" (ATF 107 II 353, consid. 5a; ATF 112 II 1985 et l'arrêt du 21 avril 1988 en la cause A; Forstmoser, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2ème éd., pages 209 et ss).

b) En l'espèce, le recourant était inscrit au Registre du commerce en qualité d'administrateur unique avec signature individuelle. Il avait donc indiscutablement la qualité d'organe de la société, ce qu’il ne conteste d’ailleurs pas. Quant au dommage, il consiste en la perte de la créance de cotisations subie par la Caisse, en raison de l'insolvabilité de la société, pour un montant de 71'789 fr. 95, représentant le solde des cotisations paritaires AVS/AI/APG/AC dues pour les mois de janvier à mars, septembre à décembre 1995 et janvier et février 1996, y compris les intérêts moratoires, frais de poursuite et taxes de sommation. D’un point de vue juridique, les cotisations et la demande de réparation ne sont pas des créances identiques. Le dommage correspond en effet à la diminution de patrimoine subie par la Caisse. La demande tend donc non au paiement des cotisations mais au remplacement de celles-ci (cf. Josée QUENET, La procédure en réparation de dommage : un outil juridique efficace, in Aspects de la sécurité sociale 3/2003). La Caisse est donc en droit d’agir contre le défendeur malgré le concordat homologué, car celui-ci lui garantit le paiement des cotisations impayées, à hauteur de 15% environ, de sorte qu’un dommage subsiste pour le reste. Il faut relever que ces 15% sont versés par la société et non par le défendeur. Celle-ci est en effet libérée de sa dette par la conclusion du concordat, mais il n’en découle pas que la Caisse ne puisse pas s’adresser au défendeur en personne, à titre subsidiaire (cf. Thomas NUSSBAUMER, in RCC 1991 p. 402 et nombreuse jurisprudence citée) pour le solde, pour autant que les conditions de l’art. 52 LAVS soient remplies.

c) Pour cela, il faut déterminer si le défendeur a commis une négligence grave et si des motifs d’exculpation existent en l’espèce.

De jurisprudence constante, le TFA a reconnu qu'il y a négligence grave lorsque l'employeur ne se conforme pas à ce qui peut être raisonnablement exigé de toute personne capable de discernement, dans une situation identique et dans les mêmes circonstances (cf. RCC 1972 p. 690). La mesure de ce que l'on est en droit d'exiger à cet égard doit donc être évaluée d'après ce que l'on peut ordinairement attendre, en matière de comptabilité et de gestion, d'un employeur de la même catégorie que l'intéressé. Une différenciation semblable s'impose également lorsqu'il s'agit d'apprécier la responsabilité subsidiaire des organes de l'employeur (cf. ATF 108 V 202 consid. 3a; RCC 1985 p. 51 consid. 2a et p. 648 consid. 3b). Lorsqu'il s'agit d'une société anonyme, on peut par principe, poser des exigences sévères en ce qui concerne l'attention qu'elle doit accorder au respect des prescriptions (cf. RCC 1972 p. 690; RCC 1978 p. 261). Cela étant, un employeur peut causer intentionnellement un préjudice à la caisse sans toutefois devoir le réparer, mais uniquement s’il retarde le paiement des cotisations pour maintenir son entreprise en vie, lors d’une passe de trésorerie difficile, et pour autant qu’il ait eu des raisons sérieuses et objectives de penser qu’il pourrait s’acquitter de sa dette dans un délai raisonnable (cf. RCC 1992 p. 261 et jurisprudence citée).

Il faut également tenir compte de la taille de l’entreprise, la responsabilité n’étant pas la même s’il s’agit d’un président de conseil d’administration d’une grande entreprise chargé de contrôler l’activité de la direction sans étudier chaque détail, ou d’un président d’un conseil d’administration qui est en fait le seul organe exécutif de l’entreprise (cf. RCC 1985 page 648). On peut également tenir compte de la durée pendant laquelle les cotisations sont restées impayées, car si la période concernée est courte voire très courte l’organe peut être disculpé (cf. VSI 1996 p. 228). Cela est en lien avec le fait que pour qu’une responsabilité soit retenue, il doit y avoir causalité adéquate entre l’action ou l’omission de l’organe et le dommage causé. Le fait que l’employeur demande et obtienne des arrangements de payer ne change rien au caractère illicite du non-paiementt des cotisations, mais doit être pris en compte dans l’examen de la faute, en particulier lorsque l’accord avec la Caisse modifie les termes ordinaires de paiement (voir not. VSI 1999 p. 23 et ATFA du 19.08.03 cause H 142/03).

6. L’analyse approfondie des circonstances du cas d’espèce, à la lumière de la jurisprudence susmentionnée conduit le Tribunal de céans à retenir la commission d’une négligence grave par le défendeur, pour les motifs suivants.

Les difficultés financières, générées par la crise économique et ses conséquences sur l’entreprise du défendeur M_________ ET CIE, sont apparues dès la fin de l’année 1993, et les premières poursuites pour recouvrer les cotisations ont été nécessaires dès le mois de juin 1994 pour le paiement des cotisations de novembre 1993. Plusieurs arrangements de payer n’ont été tenus que partiellement. Or ces difficultés n’étaient pas passagères et le défendeur le savait, puisqu’il a admis devant le Tribunal que la société aurait été viable si elle avait été indépendante de M_________ ET CIE, à qui elle devait le montant de 1'000'000 fr. Dès lors, s’il est vrai que le défendeur était limité dans ses moyens d’action vu l’emprise de la BCG, moins cependant qu’il ne l’était dans la gestion de M_________ ET CIE, le défendeur pouvait et devait se rendre compte que, précisément en raison du fort endettement de la société envers sa partenaire et de la cession générale des créances en faveur de la BCG, la situation ne pourrait guère s’améliorer : tant que la société avait des liquidités, il pouvait en continuer l’exploitation, mais sitôt qu’elle en a été privée il aurait dû en tirer les conséquences. Seule la vente de la société, ou du moins de ses machines et de ses salariés, était de nature à mettre un terme aux dettes en générales, et à celles de droit public en particulier. C’est bien ce qu’a fait le défendeur, mais trop tard, et poussé par la BCG et la société Z_________ SA, chargée d’assainir M_________ SA, comme il l’a déclaré lors de son audition. On peut ainsi constater que, si le défendeur avait pris à temps la seule mesure possible, il aurait pris la décision de se séparer de la société au printemps 1994, de sorte qu’elle aurait pu être vendue à la fin 1995 ou au début 1996, soit un an plus tôt. Le dommage, portant sur les cotisations impayées de janvier à mars, septembre à décembre 1995 et janvier et février 1996, ne serait pas survenu.

Les motifs de disculpation allégués ne peuvent être retenus: c’est en effet au moment où les cotisations sont dues que doivent exister de tels motifs. Or, comme vu ci-dessus, il n’était pas objectivement fondé de croire que la situation s’améliorerait et qu’il s’agissait uniquement d’une passe de trésorerie difficile. La période de non-paiement n’est pas particulièrement courte, et le fait d’avoir régulièrement suivi la situation et d’être resté en contact avec la Caisse n’est pas suffisant pour disculper un dirigeant, comme rappelé plus haut.

7. En conclusion, et vu de ce qui précède, il sera fait droit à la demande de mainlevée de la caisse.

PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

(conformément à la disposition transitoire de l’art. 162 LOJ)

A la forme :

Déclare recevable l’action en responsabilité du 12 octobre 1998.

Au fond :

L’admet.

Accorde la mainlevée de l’opposition faite à la décision en réparation du dommage du 14 juillet 1998, pour un montant de 71'789 fr. 95, sous réserve du montant à verser par l’Office des faillites, qui viendra en déduction.

Dit que la procédure est gratuite.

Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification par pli recommandé adressé au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois exemplaires. Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire doit : a) indiquer exactement quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la décision attaquée; b) exposer pour quels motifs il estime pouvoir demander cette autre décision; c) porter sa signature ou celle de son représentant. Si le mémoire ne contient pas les trois éléments énumérés sous lettres a) b) et c) ci-dessus, le Tribunal fédéral des assurances ne pourra pas entrer en matière sur le recours qu’il devra déclarer irrecevable. Le mémoire de recours mentionnera encore les moyens de preuve, qui seront joints, ainsi que la décision attaquée et l’enveloppe dans laquelle elle a été expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 OJ).

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe