Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

dans la cause

Monsieur A______
représenté par Me Yaël Hayat, avocate

contre

CONSEIL D'ÉTAT

19) Par arrêt du 8 décembre 2020 (ATA/1230/2020), la présidence de la chambre administrative a rejeté la demande de mesures provisionnelles (restitution de l'effet suspensif) dans la procédure A/3666/2020.

20) Par extrait de procès-verbal du 9 décembre 2020, le Conseil d'État a décidé de confier à Monsieur G______, ancien juge au Tribunal fédéral, un mandat d'expertise du fonctionnement du DDE. Le périmètre de l'expertise était défini comme suit : a. examen du fonctionnement du DDE depuis janvier 2019 jusqu'au 9 décembre 2020, b. détermination des facteurs ayant conduit au diagnostic matérialisé par le rapport de Mme D______, et c. recommandations pour l'organisation et la gestion future du département, y compris de la DG-DERI.

L'arrêté du 28 octobre 2020 avait été pris à titre de mesure urgente. Le rapport de la consultante n'était toutefois pas une « enquête administrative », n'était pas dirigé contre une personne en particulier et n'avait pas pour but la prise d'une décision. Les problèmes organisationnels, managériaux et relationnels relevés dans ce rapport méritaient d'être examinés dans une perspective plus globale. Le rapport de la consultante et la future expertise étaient ainsi des analyses complémentaires, mais poursuivant des objectifs différents.

21) Par arrêté du même jour, soit du 9 décembre 2020, déclaré exécutoire nonobstant recours, le Conseil d'État a maintenu la répartition des départements adoptée le 28 octobre 2020.

Selon l'art. 2 dudit arrêté, ce dernier annulait et remplaçait celui du 28 octobre 2020.

22) Le 11 décembre 2020, le Conseil d'État a conclu principalement à l'irrecevabilité du recours dans la cause A/3666/2020, subsidiairement à son rejet.

Jusqu'à l'adoption de l'arrêté du 28 octobre 2020, M. A______ avait été intégré dans les différentes étapes de la démarche ainsi que dans les délibérations et discussions du collège, en lui laissant autant de temps que possible, au vu de l'urgence de la situation, pour se positionner. Il s'était vu offrir la possibilité de se déterminer à trois reprises. Le respect du droit d'être entendu de l'intéressé était donc allé au-delà de ce que prévoyait la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10) dans les situations d'urgence.

La décision de retirer à M. A______ la présidence du DDE respectait le principe de la légalité, le Conseil d'État étant compétent pour organiser l'administration cantonale en départements et la diriger, et étant tenu de protéger la santé et la personnalité des collaborateurs de l'administration cantonale.

S'agissant du respect du principe de la proportionnalité, au vu des conclusions et recommandations émises dans le rapport de diagnostic intermédiaire de Mme D______, une action de l'employeur était indispensable. Dans l'urgence et sans être à même de comprendre à ce stade l'origine exacte de la situation, la mesure que le Conseil d'État avait estimée apte à sauvegarder les intérêts des collaborateurs était un transfert de la responsabilité du DDE à un autre magistrat, et aucune mesure moins incisive n'avait pu être envisagée. Par ailleurs, M. A______ continuait à siéger au sein du collège et à participer à la prise de décisions au même titre que ses pairs. Enfin, la mise en balance des intérêts en jeu, conformément au sous-principe de proportionnalité au sens étroit, conduisait à privilégier la protection des collaborateurs.

La situation du DDE telle que présentée par Mme D______ justifiait en outre un traitement différencié entre le DDE et les autres départements. La décision attaquée n'était pas arbitraire et ne pouvait en aucun cas être tenue pour nulle.

23) Le 14 décembre 2020, le juge délégué a fixé aux parties un délai au 8 janvier 2021 pour formuler toutes requêtes ou observations complémentaires, après quoi la cause A/3666/2020 serait gardée à juger.

24) Par acte posté le 21 décembre 2020 et reçu le 5 janvier 2021 par la chambre administrative, M. A______ a interjeté recours contre « la seconde décision [lui] retirant la responsabilité du DDE », concluant préalablement à la jonction de la procédure avec la cause A/3666/2020, à l'appel en cause de M. G______, au constat de l'effet suspensif du recours (subsidiairement à sa restitution), et principalement au constat de la nullité de la décision attaquée, subsidiairement à son annulation, ainsi qu'à l'octroi d'une indemnité de procédure.

La procédure a été enregistrée sous numéro de cause A/4418/2020.

25) Le 8 janvier 2021, le Conseil d'État a indiqué ne pas avoir de requêtes ni d'observations à formuler dans la cause A/3666/2020.

26) Le 8 janvier 2021 également, M. A______ a persisté dans ses conclusions. Au besoin, dès lors que le Conseil d'État semblait remettre en cause son intérêt au recours, il concluait au constat de l'illicéité de la décision attaquée. Il avait également conclu dans son recours du 21 décembre 2020 à la jonction des deux procédures.

3) a. À teneur de l'art. 60 let. a et b LPA, les parties à la procédure qui a abouti à la décision attaquée et toute personne qui est touchée directement par une décision et a un intérêt personnel digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée, sont titulaires de la qualité pour recourir (ATA/805/2020 du 25 août 2020). Un intérêt digne de protection suppose un intérêt actuel à obtenir l'annulation de la décision attaquée (ATF 138 II 42 consid. 1 ; 137 I 23 consid. 1.3). L'existence d'un intérêt actuel s'apprécie non seulement au moment du dépôt du recours, mais aussi lors du prononcé de la décision sur recours (ATF 142 I 135 consid. 1.3.1 ; 137 I 296 consid. 4.2) ; si l'intérêt s'éteint pendant la procédure, le recours, devenu sans objet, doit être simplement radié du rôle ou déclaré irrecevable (ATF 142 I 135 consid. 1.3.1).

Un intérêt actuel et pratique fait en particulier défaut lorsque l'acte de l'autorité a été exécuté (ATF 125 I 394 consid. 4) ou a perdu son objet ou encore lorsque l'admission du recours ne permettrait pas la réparation du préjudice subi (arrêt du Tribunal fédéral 2C_863/2019 du 14 avril 2020 consid. 3.2). De cette manière, les tribunaux sont assurés de trancher uniquement des questions concrètes et non de prendre des décisions à caractère théorique, ce qui répond à un souci d'économie de procédure (ATF 136 I 274 consid. 1.3 ; ATA/1094/2020 du 3 novembre 2020 consid. 2 ; ATA/373/2018 du 24 avril 2018).

b. Dès le dépôt du recours, le pouvoir de traiter l'affaire qui en est l'objet passe à l'autorité de recours (art. 67 al. 1 LPA). Selon l'art. 67 al. 2 LPA, l'autorité de première instance peut, en cours de procédure, reconsidérer ou retirer sa décision. En pareil cas, elle notifie, sans délai, sa nouvelle décision aux parties et en donne connaissance à l'autorité de recours. Cette dernière continue à traiter le recours dans la mesure où la nouvelle décision ne l'a pas rendu sans objet (art. 67 al. 3 LPA). La juridiction administrative chargée de statuer est liée par les conclusions des parties, à l'exclusion des motifs qu'elles invoquent (art. 69 al. 1 LPA).

4) a. Les décisions incidentes ne sont susceptibles de recours que si elles peuvent causer un préjudice irréparable ou si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (art. 57 let. c LPA).

b. L'art. 57 let. c LPA a la même teneur que l'art. 93 al. 1 let. a et b de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110). Selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, le préjudice irréparable suppose que la recourante ou le recourant ait un intérêt digne de protection à ce que la décision attaquée soit immédiatement annulée ou modifiée (ATF 127 II 132 consid. 2a ; 126 V 244 consid. 2c). Un préjudice est irréparable lorsqu'il ne peut être ultérieurement réparé par une décision finale entièrement favorable à la recourante ou au recourant (ATF 138 III 46 consid. 1.2 ; 134 III 188 consid. 2.1 et 2.2). Un intérêt économique ou un intérêt tiré du principe de l'économie de la procédure peut constituer un tel préjudice (ATF 127 II 132 consid. 2a ; 126 V 244 consid. 2c). Le simple fait d'avoir à subir une procédure et les inconvénients qui y sont liés ne constitue toutefois pas en soi un préjudice irréparable (ATF 133 IV 139 consid. 4 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_149/2008 du 12 août 2008 consid. 2.1). Un dommage de pur fait, tel que la prolongation de la procédure ou un accroissement des frais de celle-ci, n'est notamment pas considéré comme un dommage irréparable de ce point de vue (ATF 133 IV 139 consid. 4 ; 131 I 57 consid. 1).

La chambre administrative a précisé à plusieurs reprises que l'art. 57 let. c LPA devait être interprété à la lumière de ces principes (ATA/1832/2019 du 17 décembre 2019 consid. 4 ; ATA/1362/2019 du 10 septembre 2019 consid. 6c ; cette interprétation est critiquée par certains auteurs qui l'estiment trop restrictive (Stéphane GRODECKI/Romain JORDAN, Code annoté de procédure administrative genevoise, 2017, n. 659 ss ad art. 57 LPA ; Stéphane GRODECKI/Romain JORDAN, Questions choisies de procédure administrative, SJ 2014 II p. 458 ss), mais a néanmoins été confirmée par le Tribunal fédéral (arrêt du Tribunal fédéral 2C_1156/2018 du 12 juillet 2019 consid. 4.3 et les arrêts cités).

c. Lorsqu'il n'est pas évident que la recourante ou le recourant soit exposé à un préjudice irréparable, il lui incombe d'expliquer dans son recours en quoi elle ou il serait exposé à un tel préjudice et de démontrer ainsi que les conditions de recevabilité de son recours sont réunies (ATF 136 IV 92 consid. 4).

d. En droit de la fonction publique, la chambre de céans a jugé que le fait que la ou le membre du personnel conserve son traitement pendant sa libération de l'obligation de travailler excluait une quelconque atteinte à ses intérêts économiques, et n'était en soi pas susceptible de causer un préjudice irréparable puisqu'une décision finale entièrement favorable à la recourante ou au recourant permettrait de la réparer (ATA/231/2017 du 22 février 2017 consid. 4 et 5).

e. La seconde hypothèse de l'art. 57 let. c LPA suppose cumulativement que l'instance saisie puisse mettre fin une fois pour toutes à la procédure en jugeant différemment la question tranchée dans la décision préjudicielle ou incidente et que la décision finale immédiate qui pourrait ainsi être rendue permette d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (ATF 133 III 629 consid. 2.4.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_413/2018 du 26 septembre 2018 consid. 3).

5) En l'espèce, le recourant indique attaquer une décision immatérielle du Conseil d'État, et a produit en annexe à son acte de recours un extrait du point de presse du Conseil d'État du 28 octobre 2020. On ne peut toutefois souscrire à la théorie selon laquelle il existerait une décision « immatérielle » et non écrite dont l'arrêté du 28 octobre 2020 de répartition provisoire des départements entre les membres du Conseil d'État ne serait qu'une mesure d'exécution. L'acte attaqué ne peut être que l'arrêté en question.

Ce dernier ayant été annulé et remplacé par celui du 9 décembre 2020 - lequel fait l'objet de la procédure A/4418/2020 actuellement pendante devant la chambre de céans -, la présente procédure est devenue sans objet, ce qui entraîne l'irrecevabilité du recours.

Quand bien même tel ne serait-ce pas le cas, et dût-on qualifier l'arrêté attaqué de décision et non d'acte d'organisation interne - question qui souffrira de demeurer ouverte en l'état - que le recours serait également irrecevable. En effet, s'agissant d'une répartition provisoire des départements et ne constituant donc qu'une étape vers une « décision » finale, il s'agirait d'une décision incidente. Or, les conditions de l'art. 57 let. c LPA ne seraient en l'espèce pas remplies, puisque le recourant ne subirait aucun dommage irréparable. À cet égard, il a notamment conservé son droit au traitement et sa place au sein du collège en tant qu'instance politique et décisionnelle, et l'on doit relever qu'il avait déjà perdu l'essentiel de ses prérogatives de direction départementale par arrêté du 31 janvier 2019, lequel n'a pas été contesté. De plus, une éventuelle atteinte à la réputation ne constitue pas un dommage irréparable au sens de la jurisprudence. Quant à l'autre hypothèse de l'art. 57 let. c LPA, une instruction longue et coûteuse ne pourrait être évitée dès lors qu'une décision finale a déjà été prise.

Au vu de ce qui précède, le recours sera déclaré irrecevable, tout comme l'est la conclusion du recourant en constatation de l'illicéité de l'arrêté attaqué, constat qui suppose que le recours ait un objet et que les conditions de recevabilité posées par la LPA soient remplies.

Il n'est ainsi pas nécessaire d'examiner les autres griefs soulevés, en particulier la question de la nullité de l'acte attaqué, dans la mesure notamment où ce dernier a été annulé entretemps.

6) Vu l'issue du litige, un émolument de CHF 800.- sera mis à la charge du recourant (art. 87 al. 1 LPA), et aucune indemnité de procédure ne sera allouée (art. 87 al. 2 LPA).

* * * * *

PAR CES MOTIFS
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE

déclare irrecevable le recours interjeté le 9 novembre 2020 par Monsieur A______ contre l'arrêté du Conseil d'État du 28 octobre 2020 ;

met à la charge de Monsieur A______ un émolument de CHF 800.- ;

dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité de procédure ;

dit que conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;

communique le présent arrêt à Me Yaël Hayat, avocate du recourant, ainsi qu'au Conseil d'État.

Siégeant : Mme Payot Zen-Ruffinen, présidente, Mme Krauskopf, MM. Pagan et Verniory, Mme Tombesi, juges.

Au nom de la chambre administrative :

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.