Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

1) A______ SA (ci-après : A______), une société anonyme inscrite au registre du commerce de Genève depuis 2017, a pour but statutaire notamment la fourniture de services et conseils dans le domaine de la télématique, soit les techniques de l'informatique, de l'audiovisuel, des multimédias, d'internet et des télécommunications, ainsi que l'exploitation de serveurs informatiques. Son actionnaire unique est M. B______, lequel est également administrateur de plusieurs autres sociétés ayant leur siège à Genève, à savoir C______ SA (ci-après : C______), D______ SA, E______, F______ SA, G______ SA, G______ 2 SA et H______ SA.

2) a. Le 21 décembre 2017, A______ a informé l'office cantonal de l'emploi (ci-après : OCE) de l'ouverture du poste de « senior network & systems engineer » (ci-après : le poste), lui remettant l'offre correspondante afin qu'elle paraisse au moyen de ses canaux de communication ainsi que sur la plateforme internet des services européens de l'emploi (ci-après : EURES).

b. Le descriptif du poste exigeait des capacités de mise en place et de suivi de solutions « cloud », de « backups » et réplication distante, de serveurs et migration vers des solutions récentes, d'assurance de la maintenance des parcs informatiques de plusieurs clients, de réponse aux besoins des clients en informatique, téléphonie et sécurité des données, de gestion et développement de projets ainsi que de gestion et maintenance des applications « web ».

Le candidat devait être titulaire d'un certificat fédéral de capacité (ci-après : CFC) d'informaticien, avec un minimum de huit ans d'expérience dans une société de services « IT », et bénéficier d'une expérience dans différents domaines (messagerie internet et migration de courriels, virtualisation de solution, sauvegarde et sécurisation des données local et distant, sécurité informatique et « firewalling », accès distant, disponibilité de service et équipements, « web engineering »). Étaient également requises une sensibilité commerciale, des capacités de travail en autonomie et en développements de projets sur mesure selon la demande de la clientèle et les évolutions technologiques et concurrentielles, une flexibilité dans les horaires et des déplacements en raison d'interventions auprès de clients, principalement en Suisse romande. Les langues exigées étaient le français, l'anglais et l'arabe littéraire.

La rémunération était fixée selon l'expérience et le profil et le début du contrat prévu pour le 1^er janvier 2018.

3) Le 8 janvier 2018, A______ SA a publié l'annonce pour le poste sur le site internet « www.jobup.ch ».

4) Le 26 février 2018, l'OCE a confirmé à A______ l'enregistrement de l'annonce pour le poste, qui serait effective pour une durée de trente jours.

5) Le 8 mars 2018, le secrétariat d'État à l'économie (ci-après : SECO) a confirmé à A______ la publication de l'annonce pour le poste dans le système d'information de l'assurance-chômage et des services publics de l'emploi (ci-après : PLASTA) pour une durée de trente jours, ainsi que sur le site internet « www.job-room.ch » et sur EURES.

6) Le même jour, l'OCE a informé A______ qu'à la suite de sa demande, la publication de son annonce serait prolongée jusqu'au 26 mars 2018 et qu'elle serait également visible sur EURES.

7) Le 27 mars 2018, l'OCE a fait savoir à A______ qu'aucun dossier de candidature répondant aux critères qu'elle avait formulés n'avait été retenu.

8) À la suite de la publication de l'annonce pour le poste, treize candidatures sont parvenues à A______, sur lesquelles quatre ont été retenues, dont celle de M. I______, né le ______ 1986 au Liban, pays dont il est originaire, et domicilié depuis plusieurs années dans la commune française de J______, en Haute-Savoie. Selon son curriculum vitae (ci-après : CV), M. I______ avait obtenu le 30 juin 2010 un CFC en informatique dans le canton de Vaud puis avait suivi, entre 2010 et 2014, une formation en ingénierie des technologies de l'information auprès de la Haute école du paysage, d'ingénierie et d'architecture de Genève (ci-après : HEPIA). Depuis 2013, il travaillait comme informaticien indépendant au sein de l'entreprise K______ qu'il avait fondée à J______.

9) Le 8 novembre 2018, l'OCE a confirmé à A______ avoir, à sa demande, procédé à un nouvel enregistrement de son annonce pour le poste, qui serait publiée durant trente jours.

10) Le même jour, A______ a fait publier l'annonce pour le poste sur les sites internet « www.jobrider.ch » et « www.job-room.ch ».

11) Le 11 novembre 2018, l'annonce de A______ a été diffusée sur EURES.

12) Le 11 décembre 2018 également, l'OCE a informé A______ avoir proposé son offre d'emploi à un candidat, dont il lui transmettait le nom.

13) Le 21 décembre 2018, A______ et M. I______ ont conclu un contrat de travail relatif au poste pour un salaire annuel brut de CHF 104'000.- moyennant un horaire de travail de 42,5 heures par semaine. L'entrée en fonction était fixée au 1^er janvier 2019.

14) Le 10 janvier 2019, A______ a indiqué à l'OCE que le candidat qu'il lui avait proposé ne l'avait pas contactée.

15) Le 14 janvier 2019, A______ a sollicité de l'office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) la délivrance d'une autorisation de travail pour frontalier en faveur de M. I______.

À l'issue du premier tour de recherches initié en décembre 2017, treize candidatures lui étaient parvenues, dont celle de M. I______, qui avait été retenue. À la suite d'une deuxième parution de l'annonce pour le poste, elle n'avait reçu que trois offres, toutes provenant de candidats extra-européens. Puisqu'elle disposait déjà d'une candidature sérieuse, soit celle de M. I______, son choix s'était porté sur ce dernier, lequel justifiait d'une très solide formation répondant à tous les critères requis, d'une longue expérience dans le domaine dans lequel elle entendait se développer, parlait arabe, résidait en zone frontalière et avait déposé une demande de naturalisation en France en mai 2018. M. I______ serait par conséquent chargé de diriger la société, de développer la clientèle, dont une partie était arabophone, de s'occuper de l'engagement de personnel et de fournir un service technique.

16) Le 2 mai 2019, l'office cantonal de l'inspection et des relations du travail (ci-après : OCIRT), après l'examen du dossier par la commission tripartite, a refusé la demande de A______, que l'OCPM lui avait transmise pour raison de compétence.

L'admission en vue de l'exercice d'une activité lucrative de M. I______ ne servait pas les intérêts économiques de la Suisse et l'ordre de priorité n'avait pas été respecté, l'employeur n'ayant pas démontré qu'aucun travailleur en Suisse ou ressortissant d'un pays membre de l'Union européenne (ci-après : UE) ou de l'association européenne de libre échange (ci-après : AELE) n'avait pu être trouvé.

17) a. Le 6 août 2019, A______ a sollicité de l'OCIRT la reconsidération de cette décision.

Elle précisait qu'elle prévoyait de développer son propre système informatique et de sondes électroniques de manière à gérer automatiquement la consommation énergétique des bâtiments et ainsi optimiser les coûts y relatifs. Une telle solution, complète et globale, alliant à la fois informatique, technique, développement de matériel, récolte et gestion des données, hébergement et sécurité de celles-ci n'existait sous aucune forme en Suisse, raison pour laquelle elle était innovante. Pour réaliser ce projet, elle devait bénéficier de la longue expérience acquise par M. I______ dans le secteur informatique, en particulier dans le domaine de l'électronique embarquée et de la gestion de projets, ainsi qu'en qualité d'entrepreneur. Par ailleurs, la polyvalence de M. I______, qui pouvait superviser les systèmes informatiques de l'ensemble des sociétés du groupe de M. B______ et s'occuper de la clientèle externe, en majorité arabophone, était également déterminante pour son engagement.

b. Elle a notamment produit un « business plan » pour 2019 à 2021, indiquant une masse salariale de CHF 130'700.- en 2019, CHF 200'000.- en 2020 et CHF 296'000.- en 2021, ainsi qu'un chiffre d'affaires brut envisagé de CHF 424'400.- en 2019, CHF 782'400.- en 2020 et CHF 860'040.- en 2021.

18) Le 21 août 2019, l'OCIRT a maintenu sa précédente décision, pour les mêmes motifs.

19) Le 23 septembre 2019, A______ a recouru auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) contre cette décision, concluant à son annulation.

À côté du maintien et de l'essor de son activité portant sur la mise en place et la maintenance de réseaux et systèmes informatiques d'entreprises de haute qualité et sécurité, en particulier pour les entreprises du groupe de sociétés de M. B______ et de plusieurs clients, son objectif était de développer à l'interne son propre système informatique permettant de gérer automatiquement les consommations et coûts énergétiques de ses clients. Ce projet servait ainsi les intérêts de la Suisse, en créant des emplois et en engendrant des recettes fiscales, estimées à CHF 50'000.- pour 2020. M. I______ disposait d'une très longue expérience dans le secteur de l'informatique, de même qu'en tant qu'entrepreneur, et sa polyvalence lui permettait de superviser les systèmes informatiques du groupe de sociétés de M. B______, de s'occuper des clients externes et de les développer, dont une majorité de clients arabophones, et de prendre en charge le développement du projet technologique de la société. Le fait qu'il n'ait pas validé le dernier module de sa formation auprès de la HEPIA ne portait pas à conséquence, au regard de son profil pris dans sa globalité, qui lui permettait également de recruter deux collaborateurs supplémentaires de niveau « junior » dès 2020, pas plus que le chiffre d'affaires qu'il avait réalisé dans le cadre de son entreprise, qui était loin d'être modeste au regard des disparités salariales entre la Suisse et la France. À cela s'ajoutait que M. I______ avait été formé en Suisse et parlait le français, de sorte que la condition d'une intégration durable était également remplie.

L'ordre de priorité avait été respecté, puisqu'elle avait proposé le poste, à plusieurs reprises et durant une année, tant sur le marché suisse qu'européen. À l'issue du premier tour de sélection, sur les quatre candidats retenus, deux ne s'étaient pas présentés à l'entretien et un troisième avait formulé des prétentions salariales excessives et échoué au test de sélection. Seul M. I______ répondait à toutes les exigences requises et avait passé avec succès ledit test. Elle avait néanmoins décidé de continuer ses recherches et, à l'issue de la nouvelle publication de l'annonce, seuls trois candidats extra-européens s'étaient manifestés, de sorte que son choix ne pouvait se porter que sur M. I______, domicilié en zone frontalière depuis de nombreuses années et répondant aux hautes exigences techniques, d'expérience, linguistiques et commerciales requises pour le poste. M. I______ était en effet un informaticien « de très haut niveau, notamment autonome, entrepreneur, créatif, avec les compétences spécifiques et nécessaires au développement de produits et de solutions informatiques innovantes ».

Elle sollicitait en outre l'audition de M. B______ ainsi que celle de son fils, Monsieur L______ B______, qui s'était un temps occupé de son développement informatique avant d'être appelé sur d'autres projets professionnels.

20) a. L'OCIRT a conclu au rejet du recours.

Aucune des qualifications de M. I______ n'était spécifique au point que A______ ne pouvait pas recruter un travailleur originaire d'un État membre de l'UE/AELE doté des compétences requises, ce d'autant pour fournir un support informatique au parc immobilier genevois du groupe de sociétés de M. B______ visant le marché genevois et romand. Dans ce cadre, l'exigence de connaissances de la langue arabe « littéraire » n'était pas convaincante et le fait que la société ait comme clients une bijouterie, une compagnie aérienne ou une mission diplomatique arabophone n'y changeait rien. Au regard de son CV, M. I______ disposait en outre d'une formation de généraliste et non pas de compétences particulières en intelligence artificielle ou en développement de matériel informatique ni en électronique embarquée, étant précisé que l'intéressé n'avait pas non plus obtenu de diplôme auprès de la HEPIA. Le profil d'entrepreneur de M. I______ ne reposait pas davantage sur des éléments probants et son expérience en qualité de chef de projet montrait une activité modeste, le chiffre d'affaires de son entreprise n'ayant jamais dépassé EUR 100'000.- depuis 2014. Au vu du profil particulier recherché, A______ devait mener des recherches plus approfondies, sans se limiter à annoncer le poste à l'OCE ni à publier l'annonce sur deux sites internet suisses, dont l'un exclusivement en allemand.

Plusieurs entreprises étaient déjà actives dans le domaine de l'optimisation énergétique, notamment C______, qui proposait depuis le mois de septembre 2019 une solution en matière de consommation énergétique, alors qu'elle était censée profiter des innovations technologiques que devait développer M. I______. L'engagement de ce dernier par A______ répondait ainsi surtout au besoin de fournir un support informatique, comme cela ressortait de sa démarche initiale, qu'elle avait toutefois modifiée par la suite en arguant vouloir développer un produit informatique basé sur l'intelligence artificielle pour optimiser la consommation énergétique du parc immobilier. De plus, le « business plan » de A______ restait modeste s'agissant de l'engagement de personnel et du chiffre d'affaires prévisionnel, qui ne reposaient pas sur des éléments concrets et clairement définis. Les conditions requises à la délivrance d'une autorisation en vue d'exercer une activité lucrative en Suisse n'étaient ainsi pas réalisées.

b. Il a produit un article de presse intitulé « C______ SA : un pas de plus vers la transition énergétique du parc immobilier ! », selon lequel cette société avait, en date du 23 septembre 2019, dévoilé un système de gestion des énergies aux propriétaires et professionnels de l'immobilier. Ledit système permettait de connecter tout type d'installations existantes à des sondes de température ambiantes et une plateforme de gestion centrale.

21) Par jugement du 4 mai 2020, le TAPI a rejeté le recours de A______.

Le dossier contenait les éléments utiles permettant de statuer sur le litige, sans qu'il n'y ait lieu de procéder aux auditions sollicitées.

Les démarches initiées par A______ en vue de trouver un collaborateur compétent n'avaient pas atteint le niveau requis par la loi et la jurisprudence, la société s'étant limitée à annoncer la vacance du poste à l'OCE ainsi qu'à publier trois offres d'emploi sur des sites internet usuels et de portée essentiellement nationale, ce qui n'était pas suffisant en l'état des règles en vigueur, quand bien même la deuxième annonce avait également été diffusée dans le système EURES. Compte tenu des compétences requises pour le poste et du domaine d'activité spécialisé dont il était question, il pouvait être attendu de A______ qu'elle fasse par exemple appel à des agences de recrutement et publie l'annonce sur des sites internet spécialisés en informatique, en Suisse et en Europe, ainsi que dans la presse spécialisée, et qu'elle se montre proactive, en particulier en recourant aux réseaux sociaux. M. I______ ne présentait pas des qualifications et une expérience professionnelle si particulières qu'il aurait été impossible de recruter un autre travailleur doté des capacités requises sur le marché local ou européen. Les exigences linguistiques liées au poste n'apparaissaient pas non plus justifiées et avaient contribué à exclure d'autres candidats potentiels au profit de M. I______. Dès lors que A______ n'avait pas démontré avoir été réellement et concrètement dans l'impossibilité de trouver un travailleur correspondant aux exigences du poste sur le marché local et européen, il n'y avait pas lieu d'examiner les autres conditions légales, étant précisé que rien ne permettait d'affirmer que l'activité de M. I______ aurait des retombées économiques positives pour l'économie suisse ni qu'il représentait un intérêt en termes de création de places de travail, d'investissements ou de diversification de l'économie régionale.

22) a. Par acte du 4 juin 2020, A______ a recouru auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre ce jugement, concluant, avec suite de frais et dépens, à son annulation, ainsi qu'à celle de la décision de l'OCIRT du 21 août 2019 et au renvoi du dossier à l'OCIRT pour nouvelle décision au sens des considérants, subsidiairement au renvoi du dossier au TAPI pour nouvelle instruction.

Le TAPI n'avait pas pris en compte l'ensemble des faits pertinents, comme la diffusion à deux reprises de l'annonce sur EURES ou le fait qu'elle ait demandé la prolongation de sa publication à l'OCE. Par ailleurs, depuis le prononcé du jugement litigieux, elle avait dû se résoudre à trouver une solution temporaire en nommant M. I______ en qualité d'administrateur en mai 2020, ce qui lui coûtait environ CHF 10'000.- par mois, soit bien plus que le salaire qu'elle lui aurait versé en qualité d'employé, ce qui démontrait l'intérêt qu'elle portait à sa candidature et aux services que l'intéressé lui rendait, pleinement satisfaisants.

Son droit d'être entendu avait été violé, dès lors que le TAPI n'avait pas donné suite aux auditions sollicitées, sans donner de motivation suffisante, alors que MM. B______ pouvaient apporter des explications déterminantes pour l'issue du litige comme la spécificité du profil recherché, le déroulement du processus de recrutement, ses besoins, des considérations techniques, la structure de sa clientèle ou encore les débouchés et potentiels de son partenariat avec C______.

Le TAPI n'avait pas correctement appliqué les dispositions légales pertinentes. Elle avait ainsi fait paraître durant plusieurs mois l'offre litigieuse par le biais de plusieurs canaux, dont EURES, ce qui avait conduit à des offres en provenance du monde entier, rien ne permettant d'affirmer que le candidat recherché aurait pu être trouvé dans un pays membre de l'UE ou de l'AELE, notamment du fait de l'exigence de connaissance de la langue arabe. Il ne pouvait ainsi être exigé de sa part qu'elle procède à des recherches encore plus poussées que celles effectuées, étant précisé que le processus de recrutement avait également été organisé de manière sérieuse. Par ailleurs, les fondements juridiques du jugement entrepris étaient erronés, puisque le TAPI s'était basé sur les dispositions légales et jurisprudentielles applicables aux travailleurs étrangers résidant en Suisse. L'engagement de M. I______ répondait aussi aux intérêts économiques du pays, le TAPI n'ayant pas examiné la réalisation des autres conditions légales requises.

b. Elle a notamment produit une facture d'honoraires de M. I______ d'un montant de CHF 4'825.- pour son activité en juin 2020.

23) Le 8 juillet 2020, l'OCIRT a conclu au rejet du recours.

Le TAPI n'avait pas établi les faits de manière incomplète ou inexacte, dès lors qu'il avait reconnu que la deuxième annonce avait « également » été diffusée sur la plateforme, ce qui supposait que la première l'avait déjà été, étant précisé que cet élément était dénué de pertinence, puisqu'il ne s'agissait pas d'une démarche suffisante.

A______ ne prétendait pas s'être retrouvée dans l'impossibilité absolue de trouver une personne capable d'exercer cette activité et bénéficiant de la priorité dans le recrutement et une simple annonce du poste par l'OCE sur EURES n'était pas suffisante. D'ailleurs, une simple recherche sur internet avec les termes « IT job Europe » permettait de trouver de nombreux sites internationaux spécialisés mettant en relation les employeurs avec les personnes en recherche d'emploi.

Les auditions sollicitées n'étaient pas en mesure de fournir les explications soi-disant nécessaires pour permettre de trancher le litige, dès lors que A______ avait eu l'occasion d'expliquer en détail les éléments qu'elle jugeait elle-même déterminants, ce qu'elle n'avait pas fait, préférant solliciter une audition à laquelle elle n'avait pas droit.

24) A______ n'ayant pas répliqué à l'issue du délai imparti, la cause a été gardée à juger, ce dont les parties ont été informées.

1) Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).

2) a. La recourante se plaint d'une violation de son droit d'être entendue, le TAPI n'ayant pas procédé à l'audition de MM. B______, malgré sa demande, sans motiver son refus.