Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

1) Le 6 décembre 2019, l'État de Genève, soit pour lui l'office cantonal des bâtiments (ci-après : OBA) a fait paraître sur le site Internet simap.ch un avis d'adjudication en procédure de gré à gré concernant un marché de travaux de construction (équipements à courant faible).

Le titre du marché était « Mise en place d'un VMS POC » (VMS = « Video Management System », système de gestion vidéo ; POC = « Proof of Concept », démonstration de faisabilité).

Le marché avait été adjugé le 29 novembre 2019 à Etavis TSA SA (ci-après : Etavis) à Lausanne, pour un prix de CHF 461'232.79 avec 7,7 % de taxe sur la valeur ajoutée. Le marché n'était pas soumis aux accords internationaux ; il était indiqué que « le présent appel d'offres [sic] peut faire l'objet d'un recours au Tribunal administratif [sic] genevois dans un délai de 10 jours à compter de la date de publication ».

2) Par acte posté le 16 décembre 2019, STVS SA (ci-après : STVS) à Genève a interjeté recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre la décision précitée, concluant préalablement à l'octroi de l'effet suspensif au recours, et principalement à l'annulation de la décision attaquée, au renvoi de la cause à l'État de Genève pour nouvelle décision d'adjudication conforme à la procédure applicable en matière de marchés publics, à savoir une procédure ouverte ou sélective, ainsi qu'à l'octroi d'une indemnité de procédure.

Le marché en cause dépassait les valeurs-seuils prévues par le règlement sur la passation des marchés publics du 17 décembre 2007 (RMP - L 6 05.01) et permettant de procéder de gré à gré. Le pouvoir adjudicateur aurait donc dû passer par une procédure ouverte ou sélective. On pouvait en outre exclure l'existence d'une exception au sens de l'art. 15 al. 3 RMP, permettant de procéder de gré à gré à titre exceptionnel. Notamment, pour la mise en place d'un « VMS POC », aucune contrainte technique n'existait qui soit susceptible de restreindre le marché à un seul potentiel soumissionnaire. Quoi qu'il en soit, l'art. 52 al. 3 RMP imposait de justifier dans la publication de l'adjudication le motif ayant justifié le choix de la procédure de gré à gré, ce qui n'avait pas été fait.

Ne pas octroyer l'effet suspensif ferait perdre au recours son objet. De plus, il n'y avait pas d'intérêt pour l'État de Genève à ce que le marché soit conclu tout de suite ; en particulier, il était même dans son intérêt de ne pas conclure un contrat sur la base d'une décision visiblement viciée.

3) Le 7 janvier 2020, l'État de Genève, soit pour lui le département des infrastructures, a conclu au rejet de la demande d'octroi de l'effet suspensif, précisant que selon lui le recours devait être déclaré irrecevable.

Réglementairement, la police était tenue d'équiper de caméras en nombre suffisant les locaux fréquentés par les personnes placées sous la garde de la police, ainsi que de garantir une conservation des images pendant cent jours au moins. Après plusieurs études, l'OBA avait décidé de faire un projet test (POC) afin notamment de vérifier la faisabilité technique de la conservation des images enregistrées pendant cent jours au moins et analyser les coûts d'un tel projet.

Le but était que les enregistrements vidéos des différents postes de police soient développés sur le réseau existant et tous stockés dans un seul centre de données, déjà existant et situé dans le nouvel Hôtel de police (ci-après : NHP). L'enregistrement se ferait donc au NHP et permettrait d'étendre la solution à l'ensemble des postes de police, sur la même plateforme, moyennant l'augmentation de la capacité de calcul et de mémoire. En outre, l'avantage d'avoir un seul système du même fournisseur permettait aussi de sortir les informations avec le même type de fichiers, ce qui en facilitait le traitement par les utilisateurs.

La police utilisait par ailleurs déjà le système Geutebrück, dont elle connaissait le fonctionnement et les spécificités. Le traitement de plusieurs systèmes de gestion de vidéosurveillance serait aussi trop compliqué à gérer et à entretenir par la police, raison justifiant également le choix d'installer un seul système du même fournisseur dans les différents postes de police.

Dans un premier temps, il avait été décidé de tester la faisabilité du système dans deux postes de police, soit ceux de Plainpalais et de Carouge. Le 21 juin 2019, Etavis avait transmis une offre pour la mise en place test du système de gestion de la vidéosurveillance (VMS) de la marque Geutebrück dans ces deux postes de police, d'un montant de CHF 461'232.79 toutes taxes comprises (ci-après : TTC). L'offre avait été adressée à Kyos Sàrl (ci-après : Kyos), mandataire de l'État de Genève, pour le projet en cause.

En Suisse, seule l'entreprise Etavis était autorisée par le fabricant Geutebrück à vendre, installer et entretenir ses solutions.

4) Bien qu'invitée par le juge délégué à se déterminer sur le recours, Etavis ne s'est pas manifestée.

5) Le 20 janvier 2020, faisant usage de son droit à la réplique, STVS a persisté dans ses conclusions.

Elle distribuait les produits de trois entreprises figurant dans les dix leaders mondiaux de la vidéosurveillance, dont Geutebrück ne faisait d'ailleurs pas partie. Elle pouvait dès lors livrer, installer et entretenir pas moins de trois systèmes de gestion de la vidéosurveillance équivalents à ceux de la société Geutebrück, ainsi que le matériel (« hardware ») correspondant. Les postes de police de Chêne et de la Servette étaient du reste équipés de systèmes de vidéosurveillance Seetec Cayuga qu'elle avait installés et qu'elle entretenait. Actuellement, la police faisait recours à plusieurs fournisseurs et, partant, n'utilisait pas les systèmes Geutebrück de manière exclusive.

Dans l'offre d'Etavis, la plus grande partie du montant était dévolu au matériel, les coûts liés à l'achat du logiciel Geutebrück ne s'élevant, hors taxes, qu'à CHF 53'328.- sur un total de CHF 428'257.-.

Selon l'autorité adjudicatrice, dès lors que son désir était d'installer le logiciel Geutebrück et qu'Etavis bénéficiait d'une licence exclusive pour ce logiciel, aucun tiers n'était en mesure de satisfaire à ses besoins. Cette opinion ne pouvait être suivie. Contrairement à la jurisprudence ayant admis que l'administration fédérale pouvait prolonger les licences de ses postes informatiques en s'adressant directement à leur fournisseur, la police genevoise utilisait actuellement plusieurs systèmes, celui de Geutebrück n'étant installé que dans deux postes de police du canton. Le choix technologique n'avait donc pas encore été fait.

Or, l'art. 28 RMP prévoyait que l'objet d'un marché public devait être défini par les caractéristiques et spécifications techniques du produit ou du service à acquérir, et non par un fabricant, une marque ou un brevet. Si l'autorité adjudicatrice avait identifié l'objet du marché de manière conforme à cette prescription, plusieurs produits logiciels et donc plusieurs fournisseurs auraient été susceptibles de participer au marché, ce qui impliquait que la procédure de gré à gré n'était pas envisageable. En limitant l'objet du marché public au logiciel d'une seule marque, l'autorité adjudicatrice avait voulu éviter toute mise en concurrence, ce qui enfreignait la législation applicable. Le recours à l'exception de l'art. 15 al. 3 let. f RMP aurait été possible pour remplacer, compléter ou accroître l'équipement dans les deux postes où le logiciel Geutebrück était installé, mais tel n'était pas le cas en l'espèce.

6) Le 31 janvier 2020, l'OBA a déposé des observations, concluant au rejet du recours.

Kyos avait été mandatée pour l'établissement du cahier des charges répondant aux exigences posées au futur système du point de vue applicatif, technique et organisationnel. Le POC était fait sur deux postes de police, soit ceux de Plainpalais et de Carouge afin de vérifier la faisabilité technique et fonctionnelle et de chiffrer le coût du projet de stockage centralisé des données permettant la conservation des images enregistrées pendant cent jours au moins.

Les VMS devaient fonctionner en réseau, être accessibles par différents services avec des besoins différentes (administratif, police, justice, etc.) et être compatibles avec des installations existantes. Les postes de police actuellement équipés de vidéosurveillance, tels que ceux de la Servette et de Chêne avaient leur propre système VMS mais ne fonctionnaient pas en réseau. Le système devait également être capable d'évoluer en capacité pour accueillir des données de nouveaux sites. Pour le POC, la police avait demandé d'uniformiser les outils, que le système retenu soit le G-SIM de Geutebrück, dont Etavis était seule autorisée à vendre, installer et entretenir le produit par le fabricant. Cela avait motivé l'attribution du marché par le biais d'une procédure de gré à gré d'exception conformément aux art. 15 al. 3 let. c et f RMP.

Le recours était irrecevable, STVS ne possédant pas les facultés techniques, économiques et financières de réaliser le marché en question, la police ayant la volonté d'installer du matériel Geutebrück pour des questions d'uniformité, d'efficience technique, de formation et financières.

L'absence de motivation plus détaillée dans la décision n'avait pas porté préjudice à la recourante, qui n'était de toute façon pas un soumissionnaire potentiel puisqu'elle ne pouvait pas fournir la prestation demandée. Si la chambre administrative devait estimer que le droit d'être entendu avait été violé en omettant de fournir une motivation plus détaillée justifiant le choix de la procédure de gré à gré d'exception, le vice aurait été réparé au cours de la procédure.

7) Le 3 février 2020, par décision sur effet suspensif, la présidence de la chambre administrative a accordé l'effet suspensif au recours et réservé le sort des frais de la procédure jusqu'à droit jugé au fond.

Prima facie et en l'état, la qualité pour recourir de la recourante était donnée et les chances de succès du recours apparaissaient bonnes, l'OBA n'ayant pas prouvé qu'une procédure de gré à gré exceptionnelle se justifiait.

8) Le 28 février 2020, lors d'une audience de comparution personnelle, l'OBA a précisé que le marché en cause s'inscrivait dans un très gros projet d'équipement de vidéosurveillance dans les postes de police, lequel en était encore au stade embryonnaire. Le test pilote était nécessaire pour chiffrer le projet car un projet de loi devrait être déposé au Grand Conseil. Le but était également de permettre aux utilisateurs de tester le matériel et la solution retenue. Il ne s'agissait pas uniquement de la police mais également du Ministère public et de l'office cantonal de la détention. C'était dans ce cadre que la police avait demandé que ce soit la solution Geutebrück qui soit choisie, car il s'agissait d'un des systèmes déjà exploités, notamment à la centrale, et qui donnait satisfaction. Ce ne serait pas forcément le système qui serait choisi. Le test ne portait pas spécifiquement sur le logiciel, lequel était une interface permettant notamment d'interroger et de gérer les caméras mais sur l'ensemble du réseau de caméras. Le choix de la marque était plutôt fonctionnel que technique, c'était une demande de la police.

Il s'agissait de fabriquer un prototype pour la gestion de différents VMS. Un cahier des charges avec des exigences techniques avait été établi par un bureau d'ingénieurs. Le logiciel n'était dans ce système pas si important mais il devait pouvoir être compatible avec la plateforme dans son ensemble. Le choix du logiciel s'était fait sur une demande claire de la police.

Le représentant d'Etavis a précisé que la plateforme était le Data Center qui se trouverait au NHP à la Gravière. Il s'agissait du serveur, des moyens de stockage et de l'outil de communication entre ces différents éléments, auxquels il fallait ajouter les caméras qui étaient décentralisées. Geutebrück était un des VMS qui pouvait être reçu sur cette plateforme.

La police utilisait Geutebrück depuis dix ans et les droits d'accès étaient déjà mis en place. De plus, certaines fonctionnalités avaient également dicté le choix. Si une solution complètement nouvelle était adoptée, cela demanderait beaucoup de travail pour remettre en place cet aspect.

L'OBA a indiqué qu'une autre raison pour utiliser la procédure de gré à gré exceptionnelle était le fait qu'un seul intervenant était voulu pour ce test. Comme Etavis était désignée par rapport à l'exclusivité qu'elle possédait pour la distribution du logiciel, cela remplissait aussi ce réquisit.

9) Le 17 mars 2020, l'OBA a conclu à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet.

Il avait dû incorporer les demandes de la police dans son descriptif. Vu la complexité des interfaces entre les différents éléments du système, il avait souhaité confier l'ensemble des prestations à un seul intervenant. S'il avait confié séparément la fourniture des logiciels VMS G-SIM de l'entreprise Geutebrück à Etavis et le reste du marché à une autre entreprise, choisie à l'issue d'une procédure ouverte, il y aurait eu trop de risques en matière de dysfonctionnements, de compatibilité et de responsabilités.

En laissant aux soumissionnaires le choix de proposer un produit répondant aux spécificités techniques du cahier des charges, les utilisateurs n'auraient pas pu réaliser les tests de visionnage, d'extraction et de traitement des images dans de bonnes conditions. Le fait qu'il manquait des accès, que l'architecture n'était pas connue, qu'il aurait fallu prévoir des formations supplémentaires, étaient autant de complications qui auraient retardé l'avancement du projet.

10) Le 11 mai 2020 et le 8 juin 2020, à réception des observations de l'OBA du 17 mars 2020, la recourante a répliqué, persistant dans ses conclusions.

Elle avait déjà collaboré avec l'OBA dans le domaine de la vidéosurveillance et fourni et installé les équipements de vidéosurveillance dans les postes de police de Chêne et de Servette dans les années 2016 et 2017. Elle était donc apte à fournir les produits et services qui faisaient l'objet du marché litigieux. Elle pouvait fournir notamment les logiciels de trois leaders mondiaux dans le secteur des systèmes de vidéosurveillance.

Contrairement à ce que sous-entendait l'OBA, le logiciel Geutebrück n'était pas le seul à répondre en tous points aux besoins de la police et à avoir des droits d'accès déjà en place. Ainsi, par exemple le logiciel Seetec remplissait également ces exigences. En outre, elle produisait un relevé détaillé des exigences envers le système et du cahier des charges du projet dans lequel elle répondait à chacune des exigences en se référant au manuel administrateur du logiciel Milestone.

Les arguments soulevés concernant les alternatives étaient factices, car même si un logiciel jusqu'à maintenant inconnu de la police obtenait l'adjudication parce que faisant partie de l'offre la plus favorable économiquement, et qu'il fallait créer de nouveaux accès, cela ne représenterait pas une difficulté pour les opérateurs de la police. Ces éléments, contestés, auraient dû être pris en compte dans le cadre de l'examen des offres soumises en procédure ouverte plutôt qu'être utilisés comme prétexte pour exclure la mise en concurrence du marché.

Les seuils applicables à la procédure de gré à gré n'avaient pas été respectés et les exceptions n'étaient pas applicables.

11) Le 8 juin 2020, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.

1) Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable de ces points de vue (art. 15 al. 1, 1bis, let. e et al. 2 de l'accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 - AIMP - L 6 05 ; art. 3 al. 1 de la loi du 12 juin 1997 autorisant le Conseil d'État à adhérer à l'AIMP - L-AIMP - L 6 05.0 ; art. 55 let. e et 56 al. 1 RMP ; art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05).

2) Il convient encore de déterminer si la recourante a qualité pour recourir. La qualité pour recourir en matière de marchés publics se définit en fonction des critères de l'art. 60 al. 1 let. a et b de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10), applicable sur renvoi de l'art. 3 al. 4 L-AIMP.