Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

dans la cause

ECOSERVICES SA
représentée par Me Guillaume Etier, avocat

contre

HÔPITAUX UNIVERSITAIRES DE GENÈVE
représentés par Me Alain Alberini, avocat

et

ORQUAL SA, appelée en cause
représentée par Me Jean-Marc Siegrist, avocat

6) Par acte du 9 août 2019, Ecoservices a saisi la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) d'un recours, concluant préalablement à l'octroi de l'effet suspensif, lequel lui a été refusé par décision présidentielle du 12 décembre 2019 (ATA/1800/2019).

Préalablement encore, la recourante a conclu à ce qu'il soit ordonné aux HUG de produire le procès-verbal de la séance du 22 juillet 2019 avec Orqual, le procès-verbal d'ouverture des offres, l'offre complète d'Orqual ou à tout le moins le tableau du point 4 de l'offre contenant le nombre d'heures prévues par cette société pour réaliser le marché. Elle a aussi requis l'audition du représentant d'Ecoservices, Monsieur Eric DUBOULOZ, ainsi que des représentants des HUG en charge la supervision de l'appel d'offres, Messieurs Thomas BISSON et Romano GUARISCO.

Au fond, elle a conclu à l'annulation de la décision d'adjudication. Elle a contesté l'appréciation du critère relatif au prix de l'offre. Les principes de la libre concurrence, de l'égalité de traitement, de la transparence et du droit d'être entendu avaient été violés.

Ainsi, Ecoservices était la seule société soumissionnaire à n'avoir pas été entendue oralement par les HUG. L'appel d'offres, dans sa description, ne précisait pas le nombre d'heures attendu de la part des candidats qu'il leur laissait donc le soin d'estimer en fonction des tâches spécifiées. Elle n'avait pas eu accès au tableau des heures d'Orqual, dont tout laissait penser qu'elles avaient été sous-évaluées de façon manifeste. Ecoservices avait la conviction qu'Orqual, qui disposait d'un autre mandat sur le chantier, avait offert un nombre d'heures totalement insuffisant afin de proposer un prix largement plus bas, ce qui constituait un dumping inadmissible. L'offre d'Ecoservices était la plus avantageuse au niveau économique si on prenait en compte la réalité des heures nécessaires à l'accomplissement du mandat, à savoir un total de 1'392 heures.

Ayant des doutes sur la pertinence de l'offre d'Orqual et notamment le nombre d'heures que cette société avait estimées pour la réalisation des prestations relatives au marché en cause, M. DUBOULOZ avait adressé un courriel à M. BISSON le 7 août 2019 pour lui demander la transmission rapide d'un extrait de l'offre du soumissionnaire retenu, à savoir le tableau du point 4 « caractères économiques de l'offre » uniquement avec les trois premières colonnes, autrement dit sans les prix unitaires totaux du soumissionnaire. Ce courriel faisait suite à un contact téléphonique entre MM. DUBOULOZ et BISSON au cours duquel ce dernier avait dit à celui-là que non seulement le « BAMO » avait eu des doutes sur la pertinence de l'offre d'Orqual, le nombre d'heures étant clairement insuffisant pour espérer réaliser toutes les prestations listées, mais également que, lors de son audition, cette société avait précisé avoir déjà un mandat en matière de protection incendie pour ce même projet. Dès lors, elle pourrait réaliser une économie d'échelle en mettant certains de ses employés chargés de la sécurité incendie sur le mandat litigieux, ce qui faussait toute la concurrence avec des entreprises tierces. Ecoservices s'était certes également vu attribuer par les HUG un mandat en matière d'environnement pour ce même projet qu'elle n'avait toutefois aucunement pris en considération dans son offre liée aux prestations sécurité et hygiène du chantier en question.

M. BISSON avait, par mail du 8 août 2009, cherché à se justifier, relevant, en substance, la grande rigueur, l'éthique et la transparence qui avait prévalu dans l'évaluation de l'appel d'offres. Différents sujets avaient pu être vérifiés auprès du soumissionnaire lors de son audition, en particulier celui du respect du cahier des charges de l'appel d'offres. Orqual avait confirmé pouvoir mettre à disposition les ressources nécessaires pour exécuter la mission demandée. Des raisons d'éthique et de respect de la confidentialité des données commerciales des concurrents avaient pour conséquence que les HUG ne pouvaient accéder à la demande d'Ecoservices d'obtenir le tableau de répartition horaire de l'offre d'Orqual. M. BISSON avait, toujours dans ce courriel, fait « appel aux larmes » et formulé des menaces à peine voilées de ne plus attribuer de futurs mandats à Ecoservices pour s'assurer qu'elle ne ferait pas recours contre la décision litigieuse.

En reprenant l'appel d'offres et la description des différentes prestations sollicitées, Ecoservices avait établi un tableau permettant d'estimer les heures nécessaires a minima pour remplir la mission. Pour exemple, pour la seule phase 2, le mandataire devait, quotidiennement, lors des travaux de second oeuvre, effectuer des contrôles sur le chantier et à tout le moins deux fois par semaine lors des travaux de gros oeuvre. Un tel contrôle, sauf à être inefficace, ne pouvait pas durer moins d'une heure s'agissant d'un chantier d'une telle ampleur, prestation qui exigerait à elle seule au bas mot cinq cent quatre heures. La participation à toutes les séances de chantier de sécurité ne pouvait pas prendre moins de cent quatre-vingts heures et l'établissement de rapports hebdomadaires et mensuels de suivi de chantier moins de septante-deux heures. Il était ainsi strictement impossible, pour un quelconque mandataire, aussi affûté et compétent fût-il, d'espérer réaliser le marché en moins de mille heures au total. Si Orqual avait obtenu le marché en estimant un nombre d'heures inférieures, c'était assurément qu'elle n'était pas en capacité de réaliser les prestations décrites de sorte que son offre avait été retenue alors qu'elle n'était pas concurrentielle.

7) Le 27 août 2019, les HUG ont produit une version caviardée et une version non caviardée de leurs déterminations - sur requête d'octroi de l'effet suspensif - et de leur dossier. L'attention de la chambre administrative était attirée sur le fait que certaines des informations contenues dans les écritures non caviardées étaient confidentielles, de même que les pièces. Elles ne devaient pas être transmises à la recourante.

Contrairement à ce que cette dernière affirmait, le principe de transparence était respecté, étant relevé que celle-ci n'expliquait pas en quoi son accès aux documents requis serait prépondérant au devoir général du maintien de la confidentialité. La transmission à l'autorité judiciaire, à l'exclusion des parties à la procédure, de l'intégralité du dossier, soit la marche à suivre habituelle, constituait une mesure suffisante et proportionnée et était conforme aux exigences tant de l'art. 23 al. 2 que 23 al. 3 let. b de la loi fédérale sur les marchés publics du 16 décembre 1994 (LMP - RS 172.056.1). Il allait de soi que les HUG ne pouvaient remettre à la recourante, sans violer crassement les secrets d'affaires qu'elle contenait, l'offre complète de la société adjudicataire, pas plus que le procès-verbal de son audition du 22 juillet 2019 et celui d'ouverture des offres, et le rapport d'adjudication. Une simple règle de trois permettrait en effet de connaître le tarif moyen proposé par les concurrents, une valeur commerciale ou sensible méritant d'être protégée. Ainsi les réquisitions de production de pièces d'Ecoservices devaient être rejetées.

Ecoservices n'avait aucun intérêt à recourir dans la mesure où elle n'apportait aucune preuve selon laquelle le marché devait lui être attribué en cas d'admission de son recours. Quand bien même on devrait en effet suivre son raisonnement et exclure l'offre d'Orqual, dans le cadre d'une nouvelle évaluation des offres soumises, Ecoservices ne se verrait pas adjuger le marché puisque l'offre présentant le prix moyen le plus bas, en application de la méthode relative dite « de notation au carré », serait alors celle de 3Conseils. Le recours d'Ecoservices devait en conséquence être rejeté.

L'offre d'Orqual était économiquement la plus avantageuse et engageait cette société. Orqual avait été entendue et les HUG avaient été convaincus que le nombre d'heures proposé par cette société était justifié, réaliste, voire prudent. Il n'avait pas été question que des employés d'Orqual, chargés d'un autre mandat - celui de la sécurité incendie - s'occupent du mandat litigieux. Ecoservices avait été convoquée à un entretien, à la date déjà fixée dans l'appel d'offres. Si son directeur n'avait pu s'y rendre pour cause de vacances, d'autres personnes, mentionnées dans l'offre, auraient le cas échéant pu représenter cette société. De plus, compte tenu de l'écart substantiel entre le prix proposé par Orqual et Ecoservices, celle-ci n'était pas en mesure de remporter le marché et ce, qu'elle fût auditionnée ou non. La documentation d'appel d'offres précisait d'emblée que les HUG pouvaient « exclure l'offre ayant obtenu la note la plus basse au critère prix », étant relevé qu'Ecoservices avait obtenu la note la plus faible, et de loin, en lien avec ledit critère. L'audition n'avait par ailleurs pour objet que de répondre aux questions des HUG et en aucun cas n'offre la possibilité au soumissionnaire de modifier son offre en vue ou lors de son audition. Enfin, selon la documentation d'appel d'offres, l'audition était présentée comme une éventualité et n'imposait en aucun cas celle de tous les candidats. Partant, ni le droit d'être entendue de la recourante, ni le principe d'égalité de traitement n'avaient été violés.

Contrairement à ce qu'alléguait la recourante, un contrôle de chantier ne durait pas une heure au minimum et pouvait être réalisé en un temps significativement plus faible. Dans le cadre du mandat en cause, il n'y avait aucunement besoin d'assister à l'intégralité des séances de chantier. Dans la quasi-totalité des cas, il suffirait à l'adjudicataire de rapporter en quelques minutes au responsable du chantier les éléments relevant de sa responsabilité, à savoir la sécurité et l'hygiène du chantier. Partant, la facturation d'une présence d'une heure par séance était excessive et relèverait vraisemblablement d'une surfacturation. Les HUG ignoraient pour quelles raisons un rapport hebdomadaire et mensuel de chantier devrait requérir 72 heures sur la durée totale du mandat, soit trente minutes par semaine, la majorité desdits rapports requérant un temps bien inférieur, sous réserve d'une lenteur particulière de leur auteur. La recourant se méprenait en alléguant qu'il était strictement impossible d'espérer réaliser le marché en moins de 1'000 heures au total et ne pouvait imposer son calcul des heures et éventuellement son inefficacité aux autres soumissionnaires.

L'offre de la société adjudicataire l'engageait. Elle était en conséquence tenue d'exécuter le mandat confié dans les temps et au prix indiqués dans sa soumission, formalisée dans un contrat subséquent. Elle assumerait également la bonne exécution des prestations sans possibilité subséquente de demander une rémunération supplémentaire. L'audition des représentants d'Orqual le 22 juillet 2019 avait permis de déterminer que le nombre d'heures proposé était justifié et réaliste, voire prudent. En aucun cas il n'avait été indiqué ou sous-entendu, dans l'offre de l'adjudicataire ou lors de son audition, qu'elle entendait réaliser une économie d'échelle en mettant certains de ses employés chargés de la sécurité incendie sur le mandat en cause. Les HUG contestaient vivement les dires que la recourante attribuait à M. BISSON à cet égard. Si l'adjudicataire parvenait à proposer un tarif horaire réduit ou à gérer avec plus de parcimonie les heures offertes du fait du bon déroulement de ses autres mandats, cela était sans pertinence pour l'appréciation de la qualité de son offre et ne remettait rien en cause son bien-fondé.

L'offre d'Orqual, dans la mesure où elle était seulement de 28 % inférieure à la moyenne des offres retenues, soit CHF 146'629.67, ne pouvait, au regard de la jurisprudence actuelle, être qualifiée d'anormalement basse.

8) Le 27 août 2019, Orqual, dans des déterminations sur demande d'octroi de l'effet suspensif, a développé des motifs largement similaires à ceux développés par les HUG.

Dans ses écritures du 13 janvier 2020, toujours sur effet suspensif, Orqual a contesté une prétendue économie d'échelle, précisant qu'il ressortait de son offre que les personnes affectées au mandat de protection incendie de la MEA n'étaient pas les mêmes que celles désignées pour le mandat de coordination de la sécurité. Il n'avait ainsi jamais été question qu'elle utilise des forces vives déjà actives sur ce même projet pour un mandat en matière de protection d'incendie. Les allégations d'Ecoservices à ce sujet « frisaient » la diffamation.

9) Au terme d'une instruction concernant l'accès au dossier et la confidentialité des éléments y figurant, la chambre administrative a décidé, le 4 octobre 2019, de ne communiquer à Ecoservices, lorsque ladite décision serait définitive et exécutoire, que le nombre d'heures total prévu par Orqual pour les quatre phases.

Ainsi, le 31 octobre 2019, la chambre administrative a communiqué à Ecoservices que l'offre d'Orqual prévoyait un total de 694 heures pour effectuer les prestations de ses spécialistes sécurité-hygiène-chantier et a imparti un délai à Ecoservices pour produire une éventuelle réplique sur effet suspensif.

10) Le 15 novembre 2019, Ecoservices a maintenu ses conclusions. La liste des tâches mentionnées dans l'appel d'offres ne pouvait pas être réalisée en moins de 1'000 heures, et l'offre de 690 heures était manifestement sous-estimée, impensable et strictement impossible.

Une visite de chantier était une sorte d'audit que l'on pouvait également appeler « contrôle du chantier ». Elle permettait de réaliser un grand nombre de tâches requises dans le point 2 du cahier des charges des HUG, à savoir notamment contrôler que les « PHS » soient bien mis en oeuvre, contrôler l'adéquation des moyens de sécurité, s'assurer que les entreprises présentes soient connues et aient bénéficié d'un accueil, discuter et sensibiliser les intervenants rencontrés, contrôler les équipements de protection collectifs (garde-corps, protections de trémie, échafaudages, nacelles, ponts-roulants). Au vu du nombre de contrôles, de deux à cinq par semaine, il n'était pas pertinent de contrôler le bâtiment « de la cave au grenier » à chaque visite mais il était important et nécessaire de contrôler régulièrement chaque poste de travail et chaque groupe d'intervenants. Il était clair que certaines visites pouvaient être plus courtes qu'une heure, typiquement lors des quelques mois de terrassement où le chantier était visible depuis les hauts de talus. Il était tout aussi clair que d'autres visites duraient largement plus d'une heure notamment lorsque des discussions s'engageaient avec les contremaîtres ou les techniciens rencontrés sur place ou pour traiter une problématique spécifique relative à la sécurité sur le chantier. En moyenne, les visites d'Ecoservice duraient entre 45 et 90 minutes sur site, hors transport. Le bâtiment comportait huit niveaux, de 1200 m² environ de surface chacun, dont deux de sous-sol, mais également, pendant près de trente mois, un échafaudage sur toute sa hauteur et sur toute sa périphérie, ainsi que des installations de chantier, l'ensemble devant être contrôlé régulièrement. Le seul accomplissement des visites de chantier, pour la phase 2, prendrait au moins 589 heures (dix-huit mois de gros-oeuvre, deux visites par semaine, 4.33 semaines par mois en moyenne ; vingt mois de second oeuvre, cinq visites par semaine, 4.33 semaines par mois en moyenne). Il était « saugrenu » pour Orqual d'indiquer que ses collaborateurs réalisaient des visites plus rapidement, ce qui impliquait à l'évidence que le contrôle de la sécurité ne pouvait pas être fait. L'adjudicataire devrait en outre bien évidemment participer aux séances de chantier, hebdomadairement et impliquant la présence de nombre d'intervenants, dont la sienne à compter de son début. Cette séance impliquait également la prise de connaissance des travaux qui seraient accomplis dans les quinze jours suivants afin d'anticiper les problèmes de sécurité et les prévenir. Une séance bien menée durait rarement moins d'une heure et nettement davantage lors du second oeuvre. N'y consacrer que quelques minutes n'était pas possible, sinon à se satisfaire d'un concept sécurité relevant du pur prétexte. Ainsi, pour respecter le cahier des charges, la participation à ces séances ne requérait pas moins de 164 heures (trente-huit mois de chantier, une séance par semaine, 4.33 semaines par mois en moyenne). Ecoservices, au contraire d'Orqual qui prendrait trente minutes pour cette activité si ce n'était plus, avait mis au point depuis 2017 une application informatique appelée AppEco lui permettant d'établir et d'envoyer automatiquement les rapports de contrôle à la fin des visites, avec les photographies prises via un smartphone, ce qui réduisait drastiquement le travail de rédaction.

11) Dans leur réponse au recours sur le fond du 28 janvier 2020, les HUG ont conclu principalement à son irrecevabilité et subsidiairement à son rejet.

Ils ont repris pour essentielle partie l'argumentation d'ores et déjà développée dans leurs précédentes écritures telles que résumées supra.

S'agissant de la recevabilité de son recours, la recourante n'apportait aucune preuve selon laquelle le marché devrait lui être attribué si son recours devait être admis. En l'absence d'Orqual, la première place serait attribuée à 3Conseils de sorte que le marché ne serait pas attribué à Ecoservices. Cette dernière n'avait partant aucun intérêt digne de protection. L'argumentation de la recourante selon laquelle 3Conseils ne remplirait pas les exigences de l'art. 33 al. 3 du règlement sur la passation des marchés publics du 17 décembre 2007 (RMP - L 6 05.01), à savoir, pour les marchés de construction, une activité de plus de trois ans, tombait à faux pour plusieurs raisons. Tout d'abord, la mission de spécialiste sécurité et hygiène de santé n'était pas comprise dans la liste des marchés de construction telle que définie à l'art. 6 al. 1 de l'accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 (AIMP - L 6 05). S'il devait être retenu que l'art. 33 al. 3 RMP trouvait application au marché en cause, l'exigence de trois ans d'activité du soumissionnaire devait remonter, la raison individuelle de 3Conseils se confondant avec Monsieur Roger FERNANDES, à son activité dans la construction remontant à 1985 et, dans l'inspection des chantiers, à 2011, soit bien antérieurement aux trois ans requis au moment de la soumission. Son offre était donc recevable. En outre, les HUG ne voyaient pas en quoi l'audition de la recourante aurait changé quelque chose à l'adjudication du marché. La qualité pour recourir devait donc lui être niée.

L'analyse livrée par la recourante quant au nombre d'heures requises pour la phase 2 n'était pas soutenable ou à tout le moins ne saurait s'imposer aux autres soumissionnaires. Il était tout d'abord incomplet de partir de l'idée que le travail de gros oeuvre prendrait grosso modo dix-huit mois et celui du second oeuvre vingt mois, sans tenir compte que les travaux débutaient par le terrassement, qui durerait environ six mois durant lesquels la surveillance du chantier était extrêmement limitée. Un contrôle de chantier pouvait être effectué dans un laps de temps significativement plus faible que l'heure avancée par la recourante. Il s'agissait d'apprécier la conformité des installations et cas échéant d'en exiger la mise en conformité. Quand bien même des discussions devraient avoir lieu avec des contremaîtres ou des techniciens, elles devraient rester exceptionnelles et n'avaient pas de raisons de s'éterniser. De plus, l'entité en charge des prestations de spécialiste en sécurité et hygiène chantier n'avait aucunement besoin d'assister à l'intégralité des séances de chantier. Dans la quasi-totalité des cas il lui suffirait de rapporter en quelques minutes au responsable du chantier les éléments relevant de sa responsabilité. L'analyse des travaux devant intervenir sur les quinze jours suivants pouvait se faire sur la base des plannings du chantier et des observations du chantier, indépendamment des séances de chantier. La majorité des rapports hebdomadaires et mensuels de chantier requérait un temps de rédaction inférieur à trente minutes par semaine, sous réserve d'une lenteur particulière de leur auteur. Depuis longtemps, tous les rapports de sécurité étaient déjà informatiques et accompagnés de photographies numériques. Il était donc erroné d'affirmer que la phase 2 du mandat requérait 894 heures. À l'inverse, le nombre d'heures proposées par la société adjudicataire était justifié et réaliste, voire prudent.

En aucun cas il n'avait été indiqué ou sous-entendu dans l'offre d'Orqual ou lors de son audition que celle-ci entendait réaliser une économie d'échelle en mettant certains de ses employés chargés de la sécurité incendie sur le mandat en cause. Les HUG contestaient les propos attribués par la recourante à M. BISSON sur ce point. Si l'adjudicataire parvenait en revanche à proposer un tarif horaire réduit ou à gérer avec plus de parcimonie les heures offertes du fait du bon déroulement des autres mandats, cela était sans pertinence pour l'appréciation de la qualité de son offre et ne remettant rien en cause son bien-fondé.

12) Dans sa réplique sur le fond du 2 mars 2020, Ecoservices a réitéré sa demande d'accès aux pièces en mains des HUG et d'actes d'enquête mentionnés dans son recours.

Contrairement à ce qui était soutenu par les HUG, la phase de terrassement était terriblement accidentogène et méritait un suivi très régulier et attentif. Aux fins d'éviter des accidents fréquents et graves, des protocoles devaient être mis en place et une surveillance quotidienne exercée. En phase de second-oeuvre, il y aurait au bas mot une vingtaine d'entreprises présentes en parallèle de sorte qu'il était naturel que la personne en charge de la sécurité intervienne, pose des questions, y réponde, etc. En résumé, la sécurité sur le chantier n'était pas un pur prétexte sans substance réelle. Durant cette phase de second oeuvre, le cahier des charges précisait qu'il faudrait réaliser cinq visites de chantier, soit une visite quotidienne avec rapport de visite à l'issue de chacune d'elles. Prévoir une trentaine de minutes pour cette activité impliquait qu'il ne soit passé que six minutes pour l'établissement d'un rapport, ce qui ne pouvait nullement relever de de la surfacturation. Autrement dit, les moins de 72 heures offertes par l'adjudicataire pour la rédaction des rapports, alors même qu'il n'est pas équipé d'une application ad hoc, contrairement à Ecoservices SA, et une durée inférieure à une heure prévue par visite sur site étaient très clairement insuffisantes pour réaliser l'intégralité des tâches du marché public. Ainsi, Orqual avait emporté le marché en ne réalisant pas toutes les prestations décrites dans le cahier des charges.

M. FERNANDES était, avant son installation au sein de 3Conseils, chef de l'inspection des chantiers à l'État de Genève. Bien qu'au bénéfice d'une expérience certaine dans le domaine, il n'avait jamais avant cela exploité une société de conseil en sécurité de chantiers de sorte qu'il ne pouvait, même à titre personnel, pas se prévaloir de l'expérience nécessaire. 3Conseils n'étaient pas inscrite au registre du commerce depuis plus de trois ans au moment de la soumission, seul élément pertinent dans le cas présent. L'offre de cette société n'était donc aucunement recevable. Il s'agissait bien en l'espèce, soit la réalisation de la MEA, d'un « marché de construction » au sens de l'art. 33 al. 3 RMP.

En réponse aux arguments d'Orqual, Ecoservices a relevé que ces deux sociétés disposaient d'une expérience comparable, étaient très clairement concurrentes et réalisaient les mêmes types de mandats. Orqual évoquait sa mission de coordinateur sécurité, laquelle intégrait la participation aux séances de chantier la compréhension des travaux en cours et à venir leur coordination pour éviter les transferts de risques d'une entreprise sur une autre. Il serait tout à fait surprenant qu'elle puisse accomplir ses tâches en quelques minutes, ainsi que requis par les HUG.

13) Les HUG ont informé la chambre administrative, par courrier du 25 mars 2020, de la signature, les 29 janvier et 12 février 2020 du contrat la liant à Orqual

14) Le 3 mars précédent, la chambre administrative avait réservé la suite de la procédure. Par courrier du 18 juin 2010, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.

a. La qualité pour recourir en matière de marchés publics se définit en fonction des critères de l'art. 60 al. 1 let. a et b de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10), applicable sur renvoi de l'art. 3 al. 4 L-AIMP. Elle appartient aux parties à la procédure qui a abouti à la décision attaquée, chacune de celles-ci devant néanmoins être touchée directement par la décision et avoir un intérêt personnel digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée. Tel est le cas de celle à laquelle la décision attaquée apporte des inconvénients qui pourraient être évités grâce au succès du recours, qu'il s'agisse d'intérêts juridiques ou de simples intérêts de fait (ATA/1019/2018 du 2 octobre 2018 consid. 3a et les références citées).

b. En matière de marchés publics, l'intérêt actuel du soumissionnaire évincé est évident tant que le contrat n'est pas encore conclu entre le pouvoir adjudicateur et l'adjudicataire, car le recours lui permet d'obtenir la correction de la violation commise et la reprise du processus de passation. Mais il y a lieu d'admettre qu'un soumissionnaire évincé a aussi un intérêt actuel au recours lorsque le contrat est déjà conclu avec l'adjudicataire, voire exécuté, car il doit pouvoir obtenir une constatation d'illicéité de la décision pour pouvoir agir en dommages-intérêts (art. 18 al. 2 AIMP ; art. 3 al. 3 L-AIMP ; ATF 137 II 313 consid. 1.2.2 ; ATA/516/2018 du 29 mai 2018 consid. 2b). Il dispose d'un intérêt juridique lorsqu'il avait, avant la conclusion du contrat des chances raisonnables de se voir attribuer le marché en cas d'admission de son recours (ATF 141 II 14 consid. 4.6 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_203/2014 du 9 mai 2015).

La recourante, qui conteste une décision d'adjudication et déclare vouloir maintenir son recours nonobstant la conclusion du contrat, conclut au moins implicitement à la constatation de l'illicéité de l'adjudication, que des
dommages-intérêts soient réclamés ou non (ATA/1815/2019 du 17 décembre 2019 consid. 2c et les références citées). Son recours est partant recevable de ce point de vue.

c. Dans le canton de Genève, la procédure sur invitation est prévue par
l'art.14 RMP. Elle consiste à inviter directement et sans publication les candidats à présenter une offre. L'autorité adjudicatrice doit demander, dans la mesure du possible, au moins trois offres. L'autorité adjudicatrice choisit des critères objectifs, vérifiables et pertinents par rapport au marché. Elle doit les énoncer clairement et par ordre d'importance au moment de l'appel d'offres (art. 24 RMP).

Les autorités adjudicatrices prennent directement contact avec les entreprises participantes à une procédure sur invitation. Dans certains cas, elles disposent de listes permanentes de sociétés à inviter, dans d'autres cas, elles utilisent des bases de données constituées lors d'expériences précédentes. La procédure commence avec une préqualification, durant laquelle l'autorité adjudicatrice désigne le cercle des participants. Le choix de ces derniers se restreint souvent à ceux qu'elle connaît et avec lesquels elle n'a pas fait d'expérience négative. Il arrive cependant aussi que l'autorité invite ceux avec qui elle n'a pas collaboré auparavant, comme de jeunes entreprises (Dominik KUONEN, Das Einladungsverfahren im öffentlichen Beschaffungsrecht, 2005, p. 69 et 109).

En matière de marchés publics - et pour tous les types de procédure -, on distingue les critères d'aptitude ou de qualification (« Eignungskriterien »), qui servent à s'assurer que le soumissionnaire dispose des capacités suffisantes afin de réaliser le marché (art. 13 al. 1 let. d AIMP), des critères d'adjudication ou d'attribution qui se rapportent en principe directement à la prestation requise et indiquent au soumissionnaire comment l'offre économiquement la plus avantageuse sera évaluée et choisie. Les entreprises soumissionnaires qui ne remplissent pas un des critères d'aptitude posés voient leur offre exclue, sans compensation possible, alors que la non-réalisation d'un critère d'adjudication n'est pas éliminatoire, mais peut être compensée par une pondération avec d'autres critères d'adjudication (ATF 141 II 353 consid. 7.1 et les références citées).

Selon l'art. 33 al. 1 RMP, l'autorité adjudicatrice définit des critères d'aptitude conformément à l'art. 24 RMP. Elle peut exiger des soumissionnaires des justificatifs attestant leur capacité sur les plans financier, économique, technique, organisationnel et du respect des composantes du développement durable.

Pour les marchés de construction, les entreprises doivent être actives depuis plus de 3 ans (al. 3).

d. En l'espèce, la question de savoir si l'offre en question, en tant qu'elle touche la mission de « spécialiste sécurité/hygiène chantier » entre dans la définition de marchés de construction au sens de l'art. 33 al. 3 RMP, respectivement, dans l'affirmative, si 3Conseils remplissait au moment de déposer son offre la condition d'une activité de plus de trois ans peut demeurer indécise vu l'issue qui sera donnée au litige.

3. Dans ses dernières écritures encore, la recourante a réitéré sa demande d'avoir un accès intégral aux pièces liées à l'offre de l'adjudicataire, et sollicite l'audition des parties, dont MM. BISSON et GUARSCO, ayant participé à la procédure d'adjudication pour le compte des HUG, ce qui est également une demande de l'intimée.

a. Selon la jurisprudence développée par le Tribunal fédéral et reprise par la chambre de céans (ATA/1140/2018 du 30 octobre 2018 consid. 2a et les références citées), tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), repris par l'art. 41 LPA, le droit d'être entendu comprend notamment le droit pour l'intéressé d'offrir des preuves pertinentes, de prendre connaissance du dossier, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes (arrêts du Tribunal fédéral 2C_545/2014 du 9 janvier 2015 consid. 3.1 ; 2D_5/2012 du 19 avril 2012 consid. 2.3), de participer à l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s'exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 138 I 154 consid. 2.3.3 ; 138 V 125 consid. 2.1 ; 137 II 266 consid. 3.2).

L'autorité peut cependant renoncer à procéder à des mesures d'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de forger sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude que ces dernières ne pourraient l'amener à modifier son opinion (ATF 140 I 285 consid. 6.3.1).

b. Le juge délégué, par décision du 4 octobre 2019, au terme d'une instruction concernant l'accès au dossier et la confidentialité des éléments y figurant, a décidé de ne communiquer à la recourante, lorsque cette décision serait définitive et exécutoire, que le nombre d'heures total prévu par la société adjudicataire pour les quatre phases de la mission, ce qu'il a fait le 31 octobre suivant en lui indiquant que cette offre prévoyait un total de 694 heures pour effectuer les prestations de ses spécialistes sécurité - hygiène - chantier. La recourante a par la suite eu, sur ce critère précis du nombre d'heures nécessaires pour effectuer la mission, l'occasion de s'exprimer, tant dans sa réplique sur effet suspensif du 15 novembre 2019 que dans sa réplique sur le fond du 2 mars 2020. Elle l'a fait de manière détaillée. C'est dire qu'elle a été mise en possession des éléments nécessaires et suffisants pour comprendre les critères retenus par l'adjudicateur pour retenir l'offre litigieuse et s'exprimer sur ce point.

La chambre administrative rejette en conséquence sa demande d'accès aux écritures non caviardées et aux pièces concernant l'offre de l'adjudicataire.

c. On ignore sur quels points la recourante souhaite que M. DUBOULOZ s'exprime dans la mesure où son point de vue ressort largement des écritures d'Ecoservices. Il en est de même d'une audition des représentants des HUG, MM. BISSON et GUARISCO, dont la position est, de manière détaillée, connue de toutes les parties à la présente procédure aux termes des diverses écritures produites.

Quoi qu'il en soit, les griefs pertinents portent sur des questions d'ordre essentiellement technique, à savoir le nombre d'heures nécessaires pour mener à bien la mission objet de l'appel d'offres. Les parties ont pu exprimer leur position de manière approfondie dans leurs écritures sur ce point précis, et le dossier apparaît suffisamment complet pour être tranché au fond sans mesures d'instruction complémentaires. La comparution des parties ne serait donc pas de nature à apporter d'éléments de faits pertinents nouveaux.

Il n'y a donc pas lieu de procéder aux mesures d'instruction sollicitées par la recourante et les HUG.

4. Le litige porte sur la conformité au droit de la décision d'adjudication du 5 août 2019.

a. L'AIMP poursuit plusieurs objectifs, soit assurer une concurrence efficace entre les soumissionnaires (art. 1 al. 3 let. a AIMP), garantir l'égalité de traitement entre ceux-ci et assurer l'impartialité de l'adjudication (art. 1 al. 3 let. b AIMP), assurer la transparence des procédures de passation des marchés (art. 1 al. 3 let. c AIMP) et permettre l'utilisation parcimonieuse des deniers publics (art. 1 al. 3 let. d AIMP). Ces principes doivent être respectés dans toutes les phases de la procédure (art. 16 al. 2 RMP).

Comme la chambre administrative l'a rappelé à plusieurs reprises, le droit des marchés publics est formaliste. L'autorité adjudicatrice doit procéder à l'examen de la recevabilité des offres et à leur évaluation dans le respect de ce formalisme (ATA/1815/2019 précité consid. 3b ; ATA/794/2018 du 7 août 2018 consid. 3b et les références citées), qui permet de protéger notamment le principe d'intangibilité des offres remises et le respect du principe d'égalité de traitement entre soumissionnaires. Ces principes imposent ainsi de n'apprécier les offres que sur la base du dossier remis, un soumissionnaire n'étant pas habilité à modifier la présentation de son offre, à y apporter des compléments ou à transmettre de nouveaux documents après l'échéance du délai (ATA/914/2018 du 11 septembre 2018 consid. 6a ; ATA/150/2018 du 20 février 2018 consid. 3b et les références citées), ce qui découle de l'art. 11 let. c AIMP qui proscrit les négociations entre l'entité adjudicatrice et les soumissionnaires (ATA/616/2018 du 18 juin 2018 consid. 3d).

Lors de l'examen des offres, l'autorité adjudicatrice examine la conformité des offres au cahier des charges et contrôle leur chiffrage (art. 39 al. 1 RMP). Les erreurs évidentes, telles que les erreurs de calcul et d'écriture, sont corrigées (art. 39 al. 2 1^ère phr. RMP). Selon l'art. 40 RMP, elle peut demander aux soumissionnaires des explications relatives à leur aptitude et à leur offre (al. 1). Les explications sont en principe fournies par écrit (al. 2). En présence d'une offre anormalement basse, l'autorité adjudicatrice doit demander au soumissionnaire de justifier ses prix, selon la forme prévue à l'art. 40 al. 2 RMP (art. 41 RMP).

L'art. 42 RMP a trait à l'exclusion de la procédure. Ainsi, l'offre est écartée d'office notamment lorsque le soumissionnaire a rendu une offre tardive, incomplète ou non-conforme aux exigences ou au cahier des charges (al. 1 let. a) ou n'a pas justifié les prix d'une offre anormalement basse, conformément à l'art. 41 RMP (al. 1 let. e). Les offres écartées ne sont pas évaluées. L'autorité adjudicatrice rend une décision d'exclusion motivée, notifiée par courrier à l'intéressé, avec mention des voies de recours (al. 3).

b. L'interdiction du formalisme excessif, tirée de la garantie à un traitement équitable des administrés énoncée à l'art. 29 Cst., interdit d'exclure une offre présentant une informalité de peu de gravité. C'est dans ce sens que des erreurs évidentes de calcul et d'écriture peuvent être rectifiées (art. 39 al. 2 1^ère phr. RMP) et que des explications peuvent être demandées aux soumissionnaires relatives à leurs aptitudes et à leurs offres (art. 40 et 41 RMP).

c. Le principe de la transparence applicable au droit des marchés publics exige tout d'abord que le pouvoir adjudicateur fasse connaître les principales étapes de la procédure et leur contenu et qu'il indique à l'avance aux soumissionnaires potentiels tous les éléments minimaux et utiles leur permettant de déposer une offre valable et correspondant pleinement aux conditions posées (ATF 125 II 86 consid. 7c). Il est essentiel que l'autorité adjudicatrice décrive soigneusement l'objet du marché et les conditions qui lui sont applicables ; cela suppose qu'elle ait procédé à une définition précise de ses besoins. En présence d'un descriptif imprécis, la faculté des entreprises de poser des questions au pouvoir adjudicateur ne constituera en règle générale pas un correctif suffisant (arrêt du Tribunal administratif du canton de Vaud GE.2003.0064 du 29 août 2003 consid. 3a ; Peter GALLI/André MOSER/Elisabeth LANG/Marc STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3^ème éd., 2013, p. 175 ss).

d. Le principe d'intangibilité des offres remises et le respect du principe d'égalité de traitement entre soumissionnaires impliquent de ne procéder à ce type de questionnement que de manière restrictive, et seulement lorsque l'offre est, au demeurant, conforme aux conditions de l'appel d'offres. À cet égard, même les auteurs qui préconisent une certaine souplesse dans le traitement des informalités admettent que l'autorité adjudicatrice dispose d'un certain pouvoir d'appréciation quant au degré de sévérité dont elle désire faire preuve dans le traitement des offres, pour autant qu'elle applique la même rigueur, respectivement la même flexibilité, à l'égard des différents soumissionnaires (ATA/149/2018 du 20 février 2018 consid. 6 et les références citées). L'appréciation de la chambre administrative ne peut se substituer à celle de l'autorité adjudicatrice, seul l'abus ou l'excès du pouvoir d'appréciation devant être sanctionné (ATF 130 I 241 consid. 6.1 ; arrêts du Tribunal fédéral 2P.111/2003 du 21 janvier 2004 consid. 3.3 ; 2P.172/2002 du 10 mars 2003 consid. 3.2).

5. La recourante reproche à l'adjudicatrice du marché de ne pas avoir procédé à son audition, alors que la société adjudicataire a été reçue le 22 juillet 2020.

a. Comme déjà relevé par la chambre administrative dans sa décision du 12 décembre 2019 sur effet suspensif, l'appel d'offres précisait d'une part, s'il y avait matière, la date prévue pour l'audition des candidats, à savoir le 22 juillet 2019 et d'autre part que l'autorité adjudicatrice se réservait la possibilité d'entendre uniquement les candidats les mieux placés. Elle a invité la recourante à participer à une telle séance, à la date prévue dans l'appel d'offres et a fini par y renoncer lorsque, au terme des auditions auxquelles elle avait procédé, elle s'est rendue compte en tout état que l'offre de la recourante ne serait pas retenue. Cette manière de faire était en tous points conformes à ce qui était d'emblée indiqué dans son appel d'offres. Il y était également indiqué que l'adjudication était fixée au 26 juillet 2019. Il ne saurait dès lors être fait grief à l'autorité adjudicatrice de ne pas avoir attendu le retour de vacances du directeur d'Ecoservices le 29 juillet 2019 ce d'autant plus que sur la base de l'offre déposée, elle a considéré qu'il n'y avait pas matière à une audition dans la mesure où la recourante ne faisait pas partie des candidats les mieux placés.

Le grief d'une violation de son droit d'être entendu dans le cadre de l'adjudication du marché litigieux doit dès lors être rejeté.

6. La recourante soutient que l'offre retenue serait anormalement basse s'agissant du nombre total d'heures pour accomplir la mission, de sorte qu'elle devait être écartée.

a. En présence d'une offre qui serait anormalement basse, l'autorité adjudicatrice a l'obligation, selon l'art. 41 RMP, de demander des renseignements complémentaires au soumissionnaire concerné (arrêt du Tribunal fédéral 2D_44/2009 du 30 novembre 2009 consid. 4 ; ATA/633/2008 du 16 décembre 2008 consid. 4), et cela dans la forme prévue à l'art. 40 al. 2 RMP, soit en principe par écrit, et s'ils sont recueillis au cours d'une audition, en établissant un procès-verbal signé par les personnes présentes. C'est seulement si le soumissionnaire n'a pas justifié les prix d'une telle offre, conformément à l'art. 41 RMP, que son offre doit être écartée d'office et qu'elle ne participe pas à la phase d'évaluation des offres (art. 42 al. 1 let. e RMP). Une offre particulièrement favorable, le cas échéant même si elle est inférieure au prix de revient, n'est pas impérativement à exclure si les renseignements fournis par le soumissionnaire permettent de conclure qu'il est capable d'exécuter à satisfaction les travaux mis en soumission et qu'il remplit les critères d'aptitude et les conditions légales réglementant l'accès à la procédure (ATF 141 II 353 consid. 8.3.2 ; 130 I 241 consid. 7.3 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_876/2014 du 4 septembre 2015 consid 8.3.2, 2D_44/2009 précité, consid. 3.2.1 ; 2P_70/2006 et 2P_71/2006 du 23 févier 2007 consid. 4.3 ; Etienne POLTIER, Droit des marchés publics, 2014, p. 195 n. 313 ; Peter GALLI /André MOSER/Elisabeth LANG/Marc STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrecht, 2013, p. 517).

Si le prix proposé apparaît trop bas, en particulier parce qu'il s'écarte de plus de 30 % de la moyenne des offres rentrées ou du prix « juste » déterminé à l'avance par le pouvoir adjudicateur, le soumissionnaire doit être formellement interpellé pour s'expliquer et justifier le prix avantageux qu'il offre ; dans l'hypothèse où les renseignements obtenus de sa part ne seront pas convaincants et laissent apparaître un risque d'insolvabilité, leur offre pourra être écartée (Bertrand REICH, le prix, in Aktuelles Vergaberecht 2016 / Marchés publics 2016, n. 61 p. 440). L'élément essentiel pour fonder la décision est la capacité du soumissionnaire à exécuter l'offre dans le respect de l'appel d'offres et des exigences légales, et non pas la couverture de ses frais (arrêt ADM 119/2012 de la Cour administrative du canton du Jura du 21 novembre 2013, cité par DC/BR 2014 p. 204).

Lors de l'examen des offres, l'autorité adjudicatrice examine la conformité des offres au cahier des charges et contrôle leur chiffrage (art. 39 al. 1 RMP). Les erreurs évidentes, telles que les erreurs de calcul et d'écriture, sont corrigées (art. 39 al. 2 1^ère phr. RMP ; ATA/1229/2019 du 13 août 2019 consid.4).

b. Sans que cela ne soit contesté par la recourante, qui au contraire en fait le reproche à l'autorité adjudicatrice, cette dernière a entendu la société dont l'offre a été retenue afin de s'assurer qu'elle n'était pas anormalement basse et cela même si les critères objectifs permettaient de penser prima facie que les critères d'une telle offre pouvaient ne pas être remplis. Les informations qu'elle a reçues dans ce cadre lui ont permis de lever les éventuels doutes et de considérer l'offre retenue comme étant fiable. Autrement dit, l'autorité adjudicatrice a pu s'assurer, à partir des renseignements fournis par la société soumissionnaire qu'elle était capable d'exécuter à satisfaction les travaux mis en soumission et remplissait les critères d'aptitude et les conditions légales réglementant l'accès à la procédure. Ce faisant les HUG ont strictement respecté les règles exigées par la jurisprudence et la législation dans une telle situation.

c. La recourante soutient que 1'000 heures sont au minimum nécessaires pour exécuter le marché litigieux de sorte que les 694 heures annoncées par la société adjudicataire sont largement insuffisantes pour le faire correctement.

Il ressort à cet égard de la procédure que l'autorité adjudicatrice, notamment par les auditions auxquelles elle a procédé, s'est assurée que la société adjudicataire était en mesure de remplir la mission de « spécialiste sécurité/hygiène chantier » dans le cadre de la construction de la MEA dans la durée de 694 heures annoncée.

Certes, la recourante donne le détail des heures qu'elle considère nécessaires pour une correcte exécution du mandat en cause, en termes de contrôle du chantier et de présence aux séances de chantier, respectivement de rédaction des procès-verbaux et leur ventilation aux divers intervenants concernés. Il s'agit toutefois là de sa seule appréciation qu'elle substitue à celle de l'autorité adjudicatrice qui, notamment sur ce point, a pris, comme déjà relevé, toutes les précautions et mesures nécessaires. Il sera par ailleurs relevé que la recourante estime que huit cent nonante-quatre heures sont indispensables en phase 2 alors même qu'elle en a chiffré sept cent nonante-deux dans son offre. De même, la rédaction du rapport final de 5 à 10 pages ne pourrait être effectué en moins de vingt heures. Ainsi, en cas de rapport « long », deux heures de rédaction par page serait nécessaire de son point de vue. Elle est ainsi en mesure de dire qu'elle considère qu'un contrôle de chantier ne doit pas durer une heure au minimum mais peut être réalisé en un temps significativement plus faible, respectivement qu'il n'est aucunement besoin d'assister à l'intégralité des séances de chantier. Enfin, comme les HUG le relèvent, l'offre acceptée engage la société adjudicataire qui est désormais tenue d'exécuter le mandat confié en livrant une prestation de qualité dans les temps et au prix indiqué dans sa soumission, formalisée dans les contrats désormais signés.

Enfin, il convient d'apprécier avec retenue les propos de M. DUBOULOZ et de les replacer dans leur contexte, soit une conversation téléphonique - source notoire d'erreurs et d'incompréhension - alors que le candidat vient d'être évincé, les propos qu'il a attribués à M. BISSON et contestés par les HUG, selon lesquels la société adjudicataire aurait été choisie dans la mesure où elle aurait, sur le chantier de la MEA, le mandat incendie et confierait partie des tâches objet du présent marché à des employés en poste pour cet autre mandat, d'où une économie d'échelle. Cet argument tombe en tout état à faux dans la mesure où il pourrait également valoir pour la recourante, au bénéfice du mandat environnement sur ce même chantier de la MEA.

Ainsi le grief de la recourante selon laquelle la société adjudicataire n'aurait pas justifié les prix de son offre conformément à l'art. 42 al. 1 let. e RMP doit être rejeté.

7. Les considérants qui précédent conduisent au rejet du recours, la décision d'adjudication étant conforme au droit.

8. Vu l'issue du litige, un émolument de CHF 2'500.- sera mis à la charge de la recourante, qui succombe (art. 87 al. 1 LPA). Il ne lui sera pas alloué d'indemnité de procédure ni à l'autorité intimée, qui agit par son propre service juridique (art. 87 al. 2 LPA ; ATA/492/2018 du 22 mai 2018 consid. 18). La société adjudicataire a conclu à l'octroi d'une indemnité équitable à titre de participation à ses honoraires d'avocat. Dite indemnité sera arrêtée à CHF 1'500.-, à la charge de la recourante (art. 87 al. 2 LPA).

* * * * *

PAR CES MOTIFS
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE

rejette, en tant qu'il est recevable, le recours interjeté par Ecoservices SA contre la décision d'adjudication du 5 août 2019 ;

met à la charge d'Ecoservices SA un émolument de CHF 2'500.- ;

alloue une indemnité de procédure de CHF 1'500.- à Orqual SA, à la charge d'Ecoservices SA ;

dit que conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral ;

- par la voie du recours en matière de droit public :

si la valeur estimée du mandat à attribuer n'est pas inférieure aux seuils déterminants de la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics ou de l'accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse et la Communauté européenne sur certains aspects relatifs aux marchés publics ;

s'il soulève une question juridique de principe ;

- par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, aux conditions posées par les art. 113 ss LTF ;

le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;

communique le présent arrêt à Me Guillaume Etier, avocat de la recourante, à Me Alain Alberini, avocat des HUG, à Me Jean-Marc Siegrist, avocat d'Orqual SA ainsi qu'à la commission de la concurrence (COMCO).

Siégeant : Mme Payot Zen-Ruffinen, présidente, Mmes Krauskopf et Lauber, M. Mascotto, Mme Tombesi, juges.

Au nom de la chambre administrative :

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.