Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

dans la cause

Monsieur A______
représenté par Me Michel Celi Vegas, avocat

contre

OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS

_________

Recours contre la décision du Tribunal administratif de première instance du 9 avril 2020 (DITAI/154/2020)

9. Après avoir suspendu l'instruction du recours, compte tenu de la procédure préparatoire de mariage de M. A______ et de Mme E______, la chambre administrative a rejeté le recours par arrêt du 20 juin 2017 (ATA/680/2017).

L'union conjugale avec Mme C______ avait duré moins de trois ans et le mariage avec Mme E______ ne s'était pas concrétisé. L'intéressé ne se trouvait pas dans une situation de cas de rigueur. Les dispositions prévues par le droit international, notamment l'art. 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101) pour protéger la vie familiale ne justifiaient pas qu'un permis de séjour lui fût délivré. En outre, son intégration n'apparaissait pas exceptionnelle. Bien qu'arrivé en Suisse alors qu'il était en âge scolaire, il n'avait pas acquis de formation professionnelle. Rien dans le dossier ne permettait de penser qu'il disposait d'un quelconque revenu et ses relations avec ses deux enfants n'avaient pas l'intensité nécessaire pour imposer sa présence en Suisse. De plus, M. A______ ne s'était plus préoccupé de la procédure devant la chambre administrative et n'était plus atteignable depuis novembre 2016.

10. Le 31 octobre 2017, M. A______ a déposé une demande de réexamen auprès de l'OCPM, en faisant valoir « deux changements notables » depuis la décision de refus du 18 avril 2013. Il avait, d'une part, commencé un apprentissage en construction métallique et, d'autre part, il exerçait l'autorité parentale conjointe sur son fils D______.

11. Par décision du 6 mars 2018, l'OCPM a refusé d'entrer en matière sur la demande de reconsidération, pour absence de faits nouveaux et importants, et a ordonné son départ de Suisse avant le 20 mars 2018. La décision était exécutoire nonobstant recours.

Une convention sur l'autorité parentale conjointe sur son fils D______ ne donnait aucun droit à une autorisation de séjour. M. A______ disposait d'une chambre individuelle dans un foyer et percevait des prestations de l'hospice. Il était peu probable qu'il entretînt des relations particulièrement étroites (affectives et économiques) avec ses enfants. Il avait par ailleurs été condamné pour violation d'une obligation d'entretien du 1^er mars 2016 au 9 juin 2017 au détriment de son fils B______.

12. Le 16 mars 2018, M. A______ a recouru contre cette décision auprès du TAPI, concluant à l'octroi d'une autorisation de séjour au titre de regroupement familial et pour cas de rigueur.

Il souhaitait continuer de s'occuper de son fils D______ et le soutenir dans ses difficultés scolaires. Il acceptait également de reprendre contact avec son fils B______. À la fin de son apprentissage, en juin 2019, il ne dépendrait plus de l'aide de l'hospice et pourrait exercer ses droits parentaux sans difficultés.

13. Par jugement du 4 mai 2018, le TAPI a déclaré irrecevable le recours du 16 mars 2018, faute pour le recourant de s'être acquitté de l'avance de frais requise.

14. Le 9 novembre 2018, M. A______ a déposé une demande d'autorisation de séjour pour études, que l'OCPM a rejetée, par décision du 19 février 2019, au motif que l'apprentissage n'entrait pas dans la catégorie de formation permettant l'octroi d'une telle autorisation de séjour.

La décision était exécutoire nonobstant recours et ordonnait le renvoi de l'intéressé, conformément à la décision de l'OCPM du 18 avril 2013, confirmée par l'arrêt de la chambre administrative du 20 juin 2017.

15. Le 28 mai 2019, M. A______ a formé une nouvelle demande de réexamen à l'OCPM.

16. L'OCPM ayant informé le requérant de son intention de refuser sa demande, celui-ci a exercé son droit d'être entendu.

17. Par décision du 6 février 2020, exécutoire nonobstant recours, l'OCPM a refusé de reconsidérer sa décision du 18 avril 2013 et, partant, d'octroyer une autorisation de séjour. Un nouveau délai au 6 mars 2020 était imparti à M. A______ pour quitter la Suisse. Le fait que ce dernier fût indépendant financièrement depuis le 1^er septembre 2018 constituait le seul changement constaté depuis l'entrée en force des décisions précédentes.

M. A______ vivait de manière illégale en Suisse depuis plus de quinze ans avec la volonté de ne pas se conformer aux décisions administratives le concernant. Jusqu'à récemment, son comportement n'avait pas été irréprochable, puisqu'il avait été condamné le 1^er février 2007 pour complicité de viol, le 19 juin 2017 pour conduite d'un véhicule automobile défectueux sans permis de conduire et violation d'une obligation d'entretien, le 23 mars 2018 pour accomplissement non autorisé d'une course d'apprentissage et le 9 octobre 2018 pour violation grave des règles de la circulation routière. Il ne pouvait pas se prévaloir d'une intégration professionnelle ou sociale particulièrement marquée en Suisse. Il avait bénéficié durant de nombreuses années de prestations d'aide sociale pour plus de CHF 89'000.-, faisait l'objet de poursuites pour un total de plus de CHF 28'000.- et n'avait pris aucune mesure pour rembourser ses dettes. Sa réintégration en Bolivie ne semblait pas fortement compromise, dès lors qu'il était jeune, en bonne santé, de langue espagnole et désormais au bénéfice d'une formation de constructeur métallique.

Ses liens avec son fils D______ n'étaient pas suffisamment étayés. La chambre qu'il occupait dans une villa de Meyrin semblait peu adaptée pour accueillir régulièrement et sans entrave son fils, la nuit notamment. Une prise en charge économique régulière de sa part en faveur d'D______ faisait défaut. Sa relation avec Mme E______, la mère d'D______, ne lui permettait pas d'invoquer la protection de la vie familiale. Enfin, l'existence d'un lien étroit affectif et économique avec son fils B______ n'était même pas alléguée.

18. Par acte posté le 6 mars 2020, M. A______ a recouru contre cette décision auprès du TAPI, concluant principalement à son annulation et à l'octroi d'une autorisation de séjour pour cas de rigueur. Il a sollicité l'octroi de « mesures provisionnelles (effet suspensif) », ainsi que sa comparution personnelle, celle de Mme E______, et de leur fils mineur, D______.

Des mesures provisionnelles étaient nécessaires pour lui permettre de s'occuper quotidiennement d'D______, avec qui il entretenait un lien très fort. Une rupture brutale de ce lien serait très préjudiciable pour le développement de son fils mineur. Par ailleurs, il devait pouvoir achever sa formation d'aide constructeur métallique et obtenir ainsi son certificat fédéral de capacité (CFC). Enfin, sa présence en Suisse ne représentait pas de menace pour la sécurité publique, et il fallait tenir compte de son évolution remarquable depuis son arrivée à Genève.

Dès son arrivée en Suisse à l'âge de 13 ans, il avait intégré le système scolaire genevois. Ses difficultés à trouver sa voie de formation avaient coïncidé avec le départ de sa grand-mère de Suisse et des soucis financiers importants s'en étaient suivis. Il était désormais déterminé à acquérir une formation et prendre part à la vie économique. Une fois son CFC obtenu, il percevrait un salaire plus important qui lui permettrait de rembourser ses dettes. On ne pouvait pas le sanctionner de manière permanente pour une infraction commise en 2007 à l'âge de 16 ans. Hormis une violation d'une obligation d'entretien commise alors qu'il dépendait de l'aide sociale, ses condamnations portaient sur des infractions à la loi sur la circulation routière. Son attachement à Genève remontait à l'adolescence, il s'y était marié, ses deux enfants mineurs y résidaient et il n'avait plus aucune famille en Bolivie.

Détenteur de l'autorité parentale conjointe sur D______, il entretenait avec ce dernier des liens affectifs très forts. Il participait à son entretien dans la mesure de ses moyens financiers, lorsqu'il en avait la garde. Il avait adapté son horaire de travail afin de l'amener à l'école tous les matins. Un renvoi en Bolivie rendrait impossible la poursuite de leur relation et D______ était très angoissé de savoir que son père devait quitter la Suisse. L'intérêt privé d'un mineur vivant en Suisse à pouvoir entretenir une relation affective avec son père primait l'intérêt public à mener une politique restrictive en matière d'immigration.

Une attestation de la logopédiste d'D______ du 16 mars 2018, déjà remise lors du recours du 20 mars 2018, confirmait que le père était très impliqué dans les thérapies de son fils. Elle le décrivait comme une personne pleinement intégrée à Genève, qui communiquait parfaitement en français.

Enfin, durant son divorce, ses rapports avec Mme C______, seule détentrice de l'autorité parentale sur leur fils B______, s'étaient grandement détériorés, ce qui avait rendu les contacts avec ce dernier très difficiles.

19. Dans ses observations du 25 mars 2020, l'OCPM s'est opposé à la restitution de l'effet suspensif au recours par voie de mesures provisionnelles. L'administré faisait l'objet d'une décision de refus et de renvoi devenue définitive et exécutoire et ne bénéficiait d'aucun statut légal en Suisse depuis le 18 avril 2013, malgré ses multiples demandes tendant à pouvoir demeurer en Suisse. Si des mesures provisionnelles étaient ordonnées, il obtiendrait par ce biais le plein de ses conclusions sur le fond, contrairement à la volonté du législateur.

L'intéressé avait mis les autorités devant le fait accompli en commençant une formation, alors qu'il ne bénéficiait d'aucun titre de séjour. L'intensité des liens affectifs avec D______ n'était pas mise en cause. En revanche, les justificatifs produits ne démontraient pas qu'il participait activement et effectivement à l'entretien de son fils. Dès lors, cette relation n'apparaissait pas avoir la densité nécessaire pour imposer le maintien de sa présence en Suisse. Si ce dernier avait un intérêt privé important à pouvoir rester auprès de son fils D______, l'intérêt public à ce qu'il se mît en conformité aux différentes décisions rendues à son endroit l'emportait.

20. M. A______ a répliqué le 7 avril 2020 en reprenant son argumentation et ses conclusions précédentes.

Il a de surcroît fait valoir la situation d'urgence sanitaire actuelle, rendant son départ immédiat de Suisse non envisageable.

21. Par décision du 9 avril 2020, notifiée le 15 avril 2020, le TAPI a rejeté les mesures provisionnelles sollicitées.

En prenant le risque de demeurer en Suisse et d'y suivre une formation alors qu'il était démuni de tout titre de séjour, l'intéressé ne pouvait valablement se prévaloir des inconvénients qui découleraient de son renvoi de Suisse, pour justifier l'octroi de mesures provisionnelles.

Le fait que M. A______ ne pourrait plus s'occuper de son fils et que cela aurait des effets négatifs sur celui-ci, avait déjà été examiné dans la procédure ordinaire et la première demande de réexamen. Par ailleurs, si l'existence d'une relation affective étroite entre le père et son fils était établie, le lien économique effectif n'était pas démontré.

Dans ces circonstances, l'intérêt privé de l'intéressé à pouvoir demeurer en Suisse, en raison de sa formation professionnelle et de la présence de son fils, devait céder le pas à l'intérêt public à ce que les décisions définitives rendues à son égard soient respectées. Son admission sur le territoire suisse, jusqu'à droit jugé, compromettrait gravement la sécurité du droit et équivaudrait à lui accorder une autorisation de séjour correspondant à ce qu'il demandait au fond (ATA/22/2013 du 10 janvier 2013 consid. 6 et jurisprudence citée).

Enfin, il appartenait à l'OCPM de fixer une nouvelle date de départ de l'administré, dès que la situation de pandémie le permettrait.

22. Par acte expédié le 23 avril 2020 à la chambre administrative, M. A______ a recouru contre cette décision, dont il a demandé l'annulation. Il a conclu, principalement, à pouvoir rester sur territoire suisse jusqu'à la décision sur le fond. Préalablement, il a sollicité son audition et celles de Mme E______ et de son fils D______.

Il a exposé qu'un départ de Suisse serait susceptible de lui causer un dommage irréparable, dès lors que cela mettrait un terme à la formation qu'il était en train de compléter et romprait le lien affectif avec son fils, dont il s'occupait sur les plans émotionnel et financier. L'intérêt privé du mineur l'emportait ainsi sur l'intérêt public à l'éloignement du père. Un tel éloignement portait atteinte au respect de la vie privée et familiale ainsi qu'aux droits de l'enfant garantis par la Convention des Nations Unies sur les droits de l'enfant du 20 novembre 1989. Enfin, la situation de pandémie s'opposait à l'exécution du renvoi.

23. L'OCPM a conclu au rejet du recours.

24. Dans sa réplique, le recourant a relevé que son audition était déterminante, sa situation personnelle et professionnelle ayant évolué. Il a insisté sur l'intensité du lien affectif et économique l'unissant à D______, ressortissant suisse né à Genève. Par ailleurs, il était sur le point d'obtenir son CFC dans le domaine de la métallurgie. Étant en formation, il contribuait selon ses modestes revenus à l'entretien de son fils, en lui achetant des billets d'entrée pour des matchs de football, des snacks lors de ces matchs, des billets d'entrée à la piscine ou au cinéma et lui offrait des habits ou des chaussures.

25. Par courrier du 22 mai 2020, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.

b. Selon l'art. 57 LPA, le recours contre une décision incidente est recevable si un dommage irréparable peut être causé. Tel est le cas en l'espèce, le renvoi du recourant à l'étranger pouvant causer un tel dommage (ATA/453/2020 du 7 mai 2020 consid. 1b et les références citées). Le recours est ainsi recevable.

2. Le recourant sollicite préalablement son audition, celle de son fils D______ et de la mère de celui-ci.

a. Le droit d'être entendu, garanti par les art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), comprend notamment le droit pour la personne concernée de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision et de participer à l'administration des preuves (ATF 132 II 485 consid. 3.2 ; 129 II 497 consid. 2.2).

Le juge peut toutefois renoncer à l'administration de certaines preuves offertes et procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, s'il acquiert la certitude que celles-ci ne l'amèneront pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (ATF 136 I 229 consid. 5.2 ; 134 I 140 consid. 5.3). Le droit d'être entendu ne comprend pas le droit d'être entendu oralement (ATF 134 I 140 consid. 5.3), ni celui d'obtenir l'audition de témoins (ATF 130 II 425 consid. 2.1).

b. En l'espèce, le recourant a eu l'occasion de s'expliquer, outre dans ses écritures devant le TAPI, dans son recours du 23 avril 2020 et dans sa réplique. Le dossier est en état d'être jugé. Les points sur lesquels il souhaite que l'audition de son fils et de la mère de celui-ci porte sont l'intensité du lien affectif et économique le liant à son fils. Or, l'existence d'un lien affectif soutenu avec D______ est établie, d'une part. D'autre part, la situation financière du recourant, y compris sa capacité contributive en faveur de son fils, ressort du dossier. Les deux auditions sollicitées ne sont donc pas susceptibles de modifier l'issue du litige.

Il ne sera donc pas donné suite à la demande d'actes d'instruction, étant de surcroît relevé que la nature du litige, qui porte sur des mesures provisionnelles, ne s'y prête pas.

3. Sauf disposition légale contraire, le recours a effet suspensif, à moins que l'autorité qui a pris la décision n'ait ordonné l'exécution nonobstant recours (art. 66 al. 1 LPA).

a. Selon la jurisprudence, un effet suspensif ne peut être restitué lorsque le recours est dirigé contre une décision à contenu négatif, soit contre une décision qui porte refus d'une prestation. La fonction de l'effet suspensif est de maintenir un régime juridique prévalant avant la décision contestée. Si, sous le régime antérieur, le droit ou le statut dont la reconnaissance fait l'objet du contentieux judiciaire n'existait pas, l'effet suspensif ne peut être restitué car cela reviendrait à accorder au recourant d'être mis au bénéfice d'un régime juridique dont il n'a jamais bénéficié (ATF 127 II 132 ; 126 V 407 ; 116 Ib 344).

b. Lorsqu'une décision à contenu négatif est portée devant la chambre administrative et que le destinataire de la décision sollicite la restitution de l'effet suspensif, il y a lieu de distinguer entre la situation de celui qui, lorsque la décision intervient, disposait d'un statut légal qui lui était retiré de celui qui ne disposait d'aucun droit. Dans le premier cas, il peut être entré en matière sur une requête en restitution de l'effet suspensif, aux conditions de l'art. 66 al. 2 LPA, l'acceptation de celle-ci induisant, jusqu'à droit jugé, le maintien des conditions antérieures. En revanche, il ne peut être entré en matière dans le deuxième cas, vu le caractère à contenu négatif de la décision administrative contestée. Dans cette dernière hypothèse, seul l'octroi de mesures provisionnelles, aux conditions cependant restrictives de l'art. 21 LPA, est envisageable (ATA/70/2014 du 5 février 2014 consid. 4b ; ATA/603/2011 du 23 septembre 2011 consid. 2 ; ATA/280/2009 du 11 juin 2009 et ATA/278/2009 du 4 juin 2009).

c. En l'espèce, il découle de ce qui précède que, le recourant n'étant plus en possession d'un droit de séjour, la restitution de l'effet suspensif demeurerait sans portée. Le TAPI a donc, à juste titre, traité sa requête comme une mesure provisionnelle ; dans son recours devant la chambre de céans, le recourant sollicite d'ailleurs expressément de telles mesures.

4. a. À teneur de l'art. 21 LPA, l'autorité administrative peut ordonner, d'office ou sur requête, des mesures provisionnelles lorsqu'il est nécessaire de régler provisoirement la situation en cause, jusqu'au prononcé de la décision finale.

De telles mesures ne sont légitimes que si elles s'avèrent indispensables au maintien d'un état de fait ou à la sauvegarde d'intérêts compromis et elles ne peuvent anticiper le jugement définitif (ATF 119 V 503 consid. 3 ; ATA/87/2013 précité ; ATA/248/2011 du 13 avril 2011 consid. 4 ; ATA/197/2011 du 28 mars 2011). Elles ne sauraient, en principe tout au moins, anticiper le jugement définitif, ni équivaloir à une condamnation provisoire sur le fond, pas plus qu'aboutir abusivement à rendre d'emblée illusoire la portée du procès au fond (arrêts précités). Ainsi, dans la plupart des cas, les mesures provisionnelles consistent en un minus, soit une mesure moins importante ou incisive que celle demandée au fond, ou en un aliud, soit une mesure différente de celle demandée au fond (Isabelle HAENER, Vorsorgliche Massnahmen in Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, RDS 1997 II 253-420, p. 265).

Pour effectuer la pesée des intérêts en présence, l'autorité de recours n'est pas tenue de procéder à des investigations supplémentaires, mais peut statuer sur la base des pièces en sa possession (ATF 117 V 185 consid. 2b ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_435/2008 du 6 février 2009 consid. 2.3 et les arrêts cités).

b. In casu, faire droit à la requête du recourant reviendrait à lui permettre de séjourner en Suisse en tout cas jusqu'à droit jugé sur le litige, ce qui est inclus dans les conclusions sur le fond. Sa présence à Genève n'est pas nécessaire pour maintenir l'état de fait, la procédure étant écrite, les pièces utiles figurant au dossier et un conseil le représentant devant les autorités et les juridictions compétentes.

Le recourant fait valoir que le TAPI n'a pas suffisamment tenu compte du lien affectif qu'il entretient avec D______ et du soutien économique qu'il lui apporte, notamment sous l'angle de l'art. 8 CEDH. Or, la procédure ayant donné lieu à l'arrêt de la chambre de céans du 20 juin 2017 a déjà porté sur la question de savoir si le recourant pouvait se prévaloir de l'art. 8 CEDH, point qui avait été écarté. Il convient également de relever que le fait que le recourant se soit rapproché de l'un de ses deux fils mineurs depuis lors n'a été rendu possible qu'en raison du fait qu'il n'a respecté aucune des décisions rendues à son encontre. En outre, et quand bien même il convient d'admettre, sous l'angle de la vraisemblance, l'existence d'un lien affectif effectif avec D______, le recourant reconnaît lui-même qu'il n'est pas en mesure de participer financièrement de manière régulière et suffisante à l'entretien de cet enfant ; les pièces produites ne rendent d'ailleurs pas vraisemblable le paiement régulier d'une contribution - même modeste - à l'entretien de son fils.

Au vu de ces éléments, l'intérêt personnel du recourant à demeurer à Genève pour y achever sa formation et continuer à côtoyer son fils D______ selon la garde alternée qu'il dit pratiquer est certes compréhensible, mais doit céder le pas à l'intérêt public à assurer le respect des décisions en force et à battre en brèche la politique du fait accompli.

Mal fondé, le recours sera donc rejeté.

5. Succombant, le recourant s'acquittera de l'émolument de CHF 400.- et ne peut se voir allouer d'indemnité de procédure (art. 87 al. 1 et 2 LPA).

* * * * *

PAR CES MOTIFS
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE

à la forme :

déclare recevable le recours interjeté le 23 avril 2020 par Monsieur A______ contre la décision du Tribunal administratif de première instance du 9 avril 2020 ;

au fond :

le rejette ;

met un émolument de CHF 400.- à la charge de Monsieur A______ ;

dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité de procédure ;

dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;

communique le présent arrêt à Me Michel Celi Vegas, avocat du recourant, à l'office cantonal de la population et des migrations, au Secrétariat d'État aux migrations ainsi qu'au Tribunal administratif de première instance.

Siégeant : M. Mascotto, président, Mmes Krauskopf et Payot Zen-Ruffinen, juges.

Au nom de la chambre administrative :

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.

Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110)
consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html

Recours ordinaire simultané (art. 119 LTF)

¹ Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.

² Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.

³ Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.