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dans la cause

DÉPARTEMENT DU TERRITOIRE-OCEV

contre

CHANTIER NAVAL DE CORSIER PORT SA
représentée par Me Pascal Aeby, avocat

COMMUNE DE COLLONGE-BELLERIVE

DÉPARTEMENT DES INFRASTRUCTURES-OCBA

_________

Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 9 octobre 2019 (JTAPI/890/2019)

b. Statuant sur le recours de la commune de Collonge-Bellerive contre la décision du GESDEC, l'ancienne commission de recours en matière administrative, devenue l'actuel Tribunal administratif de première instance
(ci-après : le TAPI) l'a admis, par décision du 9 mars 2010 (DCCR/300/2010), considérant qu'il incombait au chantier naval, et non à la commune, d'effectuer les mesures de surveillance ordonnées par le DT, dès lors qu'il était le détenteur du site.

c. Par décision du 25 juin 2010, le GESDEC a ordonné au chantier naval d'effectuer les mesures de surveillance sur les parcelles polluées n^os 9'446 et 9'447, tout en constatant que les parcelles n^os 7'292 et 8'083 n'étaient pas polluées et qu'elles ne faisaient dès lors plus partie du site pollué (ch. 1 et 5 du dispositif).

8) Le 20 septembre 2012, le GESDEC, dans un préavis émis dans le cadre d'une demande d'autorisation de construire déposée par le chantier naval en décembre 2011 en vue de procéder à la « reconstruction du chantier naval et reconstruction et agrandissement du port de Corsier-Port » (dossier
DD 104745-1), a précisé que quatre « campagnes d'échantillonnage et d'analyses » devraient être réalisées sur les parcelles n^os 9'446 et 9'447, dont deux avant, une pendant et une après les travaux.

9) a. Le 11 juillet 2014, l'OCBA a demandé au GESDEC de rendre une décision sur la répartition des coûts engagés pour les investigations préalables historiques et techniques réalisées en 2007 et 2008.

b. Le 21 juillet 2016, le GESDEC a informé le chantier naval de cette requête et lui a demandé de lui fournir certaines informations (concernant la transformation de la société) « afin d'élaborer une clé des coûts adéquats ».

c. En septembre 2016, l'OCBA a remis au GESDEC, à sa demande, les quatre factures d'HydroGéo Conseils Sàrl susmentionnées.

10) Par courriers recommandés du 6 février 2017, le GESDEC a informé le chantier naval et la commune de Collonge-Bellerive de son intention de répartir les coûts engendrés par la pollution du site concerné et par la surveillance de celui-ci ordonnée en 2010, laquelle était toujours en cours, à raison de 5 % à charge de la commune et 95 % à charge du chantier naval, de sorte que la somme des quatre factures (CHF 52'548,60) serait repartie entre elles selon cette clé. Un délai au 31 mars 2017 était imparti aux intéressées pour faire valoir leur point de vue.

11) Le 20 mars 2017, le chantier naval a fait valoir que le GESDEC connaissait l'existence des factures depuis le 30 juin 2008. La prétention était donc prescrite depuis quatre ans. Subsidiairement, elle demandait que la répartition des coûts s'opère à raison de 90 % à sa charge et de 10 % à la charge de la commune de Collonge-Bellerive.

12) Le 22 mars 2017, la commune a contesté sa participation aux frais d'investigation facturés en 2007 et 2008, au motif qu'elle n'était devenue propriétaire des parcelles concernées qu'après l'émission des factures.

13) Le 15 octobre 2018, l'OCBA interpellé par le GESDEC, a répondu en substance qu'il approuvait le « projet de décision administrative [du GESDEC] », selon lequel les coûts d'investigation devaient être mis à sa charge à concurrence de 10 %, estimant que l'on ne devait imputer à la commune aucun frais ressortant de ces factures. Celle-ci devrait en revanche prendre en charge une partie des coûts des « éventuelles investigations en cas de surveillance ou d'assainissement ».

14) Par décision du 19 décembre 2018, le GESDEC a mis à la charge de l'OCBA le 10 % des coûts d'investigation facturés, soit CHF 5'254,86 et le solde de CHF 47'293,74 à la charge du chantier naval.

15) Par acte du 31 janvier 2019, le chantier naval a interjeté recours auprès du TAPI contre la décision du GESDEC du 19 décembre 2018, concluant à son annulation.

Il s'était écoulé entre huit et dix ans entre le moment où l'autorité avait eu connaissance du montant des frais litigieux et le jour où elle avait été informée de ceux-ci, de sorte qu'aucune somme ne pouvait lui être réclamée.

Le GESDEC avait manifestement violé le principe de la bonne foi en mettant à sa charge des coûts aussi élevés, dix ans après avoir connu leur montant, alors qu'elle n'avait pas de moyens financiers pour payer une telle somme.

Le GESDEC avait abusé de son pouvoir d'appréciation, en décidant que l'État de Genève n'était responsable qu'à hauteur de 10 % et que la commune - qui pouvait également être considérée comme perturbatrice par situation - en était dispensée.

16) Le 4 mars 2019, la commune de Collonge-Bellerive a conclu au rejet du recours.

La créance était prescrite. Elle n'avait aucune responsabilité et les factures litigieuses concernaient les parcelles n^os 7'292, 8'083 et 8'084. Or, les investigations engendrant les frais litigieux avaient révélé que seule cette dernière était polluée. Dans ces conditions, le coût des investigations menées sur les parcelles non polluées n^os 7'292 et 8'083 devait être mis à la charge du canton.

17) Dans leurs observations respectives des 4 et 5 avril 2019, l'OCBA et le GESDEC ont également conclu au rejet du recours.

18) Le 17 mai 2019, le chantier naval a persisté dans ses conclusions. À titre subsidiaire, seul un montant de CHF 14'467,15 pouvait être mis à sa charge, dès lors qu'il ne lui incombait pas de supporter les frais des investigations menées sur les parcelles non polluées n^os 7'292 et 8'083.

19) Le 11 juin 2019, le GESDEC a persisté dans ses conclusions. Le site pollué n'avait pas été radié du cadastre des sites pollués, seule son extension avait été modifiée. Le premier rapport d'investigation préalable historique du 19 avril 2007, mentionnait que les parcelles n^os 7'292 et 8'083 n'avaient subi aucune activité potentiellement polluante. Par conséquent, si des frais devaient être déduits, ils ne devraient l'être qu'à concurrence de la facture du 4 mai 2007 de CHF 5'982,55.

20) Par jugement du 9 octobre 2019, le TAPI a admis partiellement le recours du chantier naval, annulé la décision du DT du 19 décembre 2018 et renvoyé le dossier au DT pour nouvelle décision.

Le délai de prescription n'avait pas encore commencé à courir puisque la décision tendant à la répartition des frais litigieux n'était pas définitive. Il ne pouvait être tenu compte du retard pris par l'OCBA pour communiquer à l'autorité compétente le montant de ces frais ainsi que d'exiger leur répartition.

La commune ne saurait se voir imputer une partie des coûts d'investigation car elle était devenue propriétaire postérieurement et n'avait pas acquis les parcelles à un prix avantageux en raison de leur caractère pollué.

Une participation à hauteur de 90 % de la part du chantier naval était acceptable mais concernant l'ancienne parcelle n^o 8'084 uniquement en application de l'art. 32d al. 5 de la loi fédérale sur la protection de l'environnement du 7 octobre 1983 (LPE - RS 814.01). Le montant des coûts incombant au chantier naval devait être déterminé à nouveau.

21) Par acte mis à la poste le 11 novembre 2019, le DT a interjeté recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre le jugement du TAPI en concluant à son annulation en ce qui concernait la prise en charge des frais relatifs les parcelles n^os 7'292 et 8'083 par la collectivité publique et la confirmation de la clé de répartition des coûts pour l'entier des montants du site pollué, y compris les parcelles radiées.

Le site pollué concerné n'avait jamais été radié du cadastre et les conditions de l'art. 32d al. 5 LPE permettant de mettre à la charge de la collectivité publique des coûts d'investigation n'étaient donc pas remplies.

22) Le 15 novembre 2019, le TAPI a transmis son dossier sans formuler d'observations.

23) Le 10 décembre 2019, le DI a fait parvenir ses observations, concluant à l'annulation du jugement et à la confirmation de la décision du GESDEC du 19 décembre 2018.

L'art. 32d al. 5 LPE n'était pas applicable.

24) Le 12 décembre 2019, la commune a transmis des observations.

Le TAPI avait retenu à juste titre qu'elle n'avait pas acquis les parcelles à un prix plus avantageux en raison de leur caractère pollué et qu'elle ne pouvait se voir imputer une partie des coûts résultant des mesures d'investigation.

25) Le 13 décembre 2019, le chantier naval a déposé des observations, concluant au rejet du recours.

Il avait exercé la surveillance du site à ses frais, selon décision du GESDEC du 25 juin 2010, laquelle constituait la première communication officielle du GESDEC relative aux parcelles qu'il exploitait. Aucune mesure d'assainissement n'avait été nécessaire.

Les coûts d'investigation avaient été communiqués le 6 février 2017 par le GESDEC pour la première fois, alors que les factures dataient de 2007 et 2008.

Les montants mis à sa charge par la décision du 19 décembre 2018 représentaient une charge financière très lourde à supporter et susceptible d'engendrer la suppression d'un ou plusieurs emplois.

C'était en violation du principe de la bonne foi que les montant mis à sa charge l'avaient été après qu'il ait été procédé aux mesure de surveillance du site.

Compte tenu de la violation du principe de la bonne foi et à la rigueur injustifiée que constituerait une charge économique de l'ordre de CHF 47'293.74, les frais relatifs aux parcelles non polluées ne devraient pas être mis à sa charge. Il s'en rapportait à justice pour ce qui concernait la répartition des frais de la parcelle n^o 8'084.

26) Le 16 décembre 2019, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.

En l'absence de disposition légale contraire, il est admis que les obligations de financer ne se prescrivent pas, tout comme l'obligation matérielle d'assainir. En revanche, une fois la décision de répartition des coûts rendue, la créance de l'État contre les différents perturbateurs est soumise, par analogie, au délai général de prescription de cinq ans applicable aux créances de l'Etat fondées sur une exécution par substitution. Ce délai commence à courir du jour où la décision sur la répartition des frais devient exécutoire (ATF 124 II 54, consid. 7 ; 122 II 26 consid. 5 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_17/2019 du 29 juillet 2019 consid. 4.2 ; Isabelle ROMY, Commentaire LPE, in Pierre MOOR, Anne-Christine FAVRE, Alexandre FLÜCKIGER [éds] n. 74 ss ad. art. 32d).

4) Une partie des faits déterminants ont eu lieu avant l'entrée en vigueur le 1^er novembre 2006 de l'art. 32d LPE dans sa version actuelle, notamment l'inscription au cadastre des sites pollués et la décision d'investigation.

Il convient donc de préciser qu'une application de l'ancien droit aboutirait à la même solution du litige que celle qui sera développée ci-dessous en application du nouveau droit, car la question de la répartition des frais d'investigation et de surveillance est résolue de façon identique dans l'ancien et le nouveau droit, ce dernier ayant repris les principes développés par la jurisprudence sous l'empire de l'ancien droit, malgré une formulation différente des dispositions et l'absence d'une disposition équivalente à l'art. 32d al 5 LPE (arrêts du Tribunal fédéral 1C_524/2014, 1C_526/2014 du 24 février 2016 consid. 3.3 ; Isabelle FELLRATH, Paramètres généraux de répartition des frais d'investigation, de surveillance et d'assainissement des sites pollués : état de la pratique et de la jurisprudence en droit suisse, DEP 2018 p. 282 ; Isabelle ROMY, Sites contaminés : les points essentiels pour les propriétaires et exploitants, in Michel HOTTELIER et Bénédict FOËX [éds], Protection de l'environnement et immobilier, 2005, p. 63).

5) a. Selon l'art. 2 LPE, celui qui est à l'origine d'une mesure prescrite par la LPE en supporte les frais.

Ainsi, en application de ce principe de causalité, s'agissant des frais d'investigation, de surveillance et d'assainissement d'un site pollué ceux-ci sont assumés par celui qui est à l'origine des mesures nécessaires (art. 32d al. 1 LPE).

b. Si plusieurs personnes sont impliquées, elles assument les frais de l'assainissement proportionnellement à leur part de responsabilité. Assume en premier lieu les frais celle qui a rendu nécessaires les mesures par son comportement. Celle qui n'est impliquée qu'en tant que détenteur du site n'assume pas de frais si, même en appliquant le devoir de diligence, elle n'a pas pu avoir connaissance de la pollution (art. 32 al. 2 LPE).

La collectivité publique compétente prend à sa charge la part de frais due par les personnes à l'origine des mesures qui ne peuvent être identifiées ou qui sont insolvables (art. 32d al. 3 LPE).

c. L'autorité prend une décision sur la répartition des coûts lorsqu'une personne concernée l'exige ou qu'une autorité prend les mesures elle-même (art. 32d al. 4 LPE).

Si l'investigation révèle qu'un site inscrit ou susceptible d'être inscrit au cadastre n'est pas pollué, la collectivité publique compétente prend à sa charge les frais des mesures d'investigation nécessaires (art. 32d al. 5 LPE).

d. L'ordonnance sur l'assainissement des sites pollués du 26 août 1998 (ordonnance sur les sites contaminés, OSites - RS 814.680) définit les sites pollués comme étant les emplacements d'une étendue limitée pollués par des déchets (art. 2 al. 1 OSites). Ces sites comprennent notamment les aires d'exploitations : sites pollués par des installations ou des exploitations désaffectées ou encore exploitées dans lesquelles ont été utilisées des substances dangereuses pour l'environnement (art. 2 al. 1 let. b OSites).

Les sites pollués sont ceux qui nécessitent un assainissement s'ils engendrent des atteintes nuisibles ou incommodantes ou s'il existe un danger concret que de telles atteintes apparaissent (art. 2 al. 2 OSites) et les sites contaminés sont des sites pollués qui nécessitent un assainissement (art. 2
al. 3 OSites).

6) Dans une jurisprudence récente, le Tribunal fédéral a eu l'occasion de préciser l'interprétation à donner à l'art. 32d al. 5 LPE.

Il a retenu que lorsqu'il s'avérait qu'une surface faisant partie de l'aire globale d'un site pollué n'était en fait pas polluée, l'art. 32d al. 5 LPE ne trouvait pas application. Ainsi, les frais d'investigation concernant cette surface ne pouvaient être mis à la charge de la collectivité publique sauf dans certains cas où une aire industrielle, recouvrant une grande surface, pouvait être découpée en plusieurs sites distincts et pour autant que les sources de pollution et la période d'exploitation permettent de distinguer des sites différents et que des pollutions croisées d'un site à l'autre soient exclues.

En principe, la responsabilité de la collectivité publique en application de l'art. 32d al. 5 LPE n'est donnée que si le site dans son ensemble s'avère non pollué (arrêt du Tribunal fédéral 1C_464/2018 du 17 avril 2019 cité dans le Droit de la construction 2019, p. 300, n. 536).

7) En l'espèce, le redimensionnement du site pollué, par la radiation de deux parcelles du cadastre, ne permet pas de retenir que l'on se trouve dans le cas de figure cité par le Tribunal fédéral dans son arrêt 1C_464/2018 précité. Ni le TAPI, ni l'intimé ne l'ont d'ailleurs soutenu. Ce sont les notions de site pollué et de parcelle faisant partie d'un site pollué qui ont été assimilées à tort par le TAPI pour appliquer l'art. 32d al. 5 LPE.

En outre, l'argumentation de l'intimé tombe également à faux car s'il ressort des pièces figurant au dossier que la première investigation historique a porté sur l'entier du site, cette dernière concluait déjà que seule la parcelle n^o 8'084 (actuelles parcelles n^os 9'446 et 9'447) était concernée par un risque de pollution. Les sondages effectués ensuite, correspondants au rapport du 26 juin 2008 et aux factures des 7 et 23 mai ainsi que du 30 juin 2008, n'ont donc porté que sur cette unique parcelle, ce que demande précisément l'intimé, même si le redimensionnement du site au cadastre n'a été décidé que plus tard.

Ainsi contrairement à ce qu'allègue le chantier naval, les frais litigieux ne concernaient de fait que les investigations réalisées sur la parcelle n^o 8'084, à l'exception de la première facture, correspondant d'ailleurs à plus de 10 % des frais totaux, qui concernait une investigation historique de l'ensemble de l'aire d'exploitation du chantier naval de l'intimé, nécessaire pour circonscrire les surfaces susceptibles d'être polluées par les produits utilisés par le chantier naval dans ses activités.

Le site pollué n'ayant pas été entièrement radié du cadastre, l'art. 32d al. 5 LPE ne trouve pas application et c'est l'entier des frais qui doit être réparti selon la clef de 90 % à charge du perturbateur par comportement et 10 % à charge du canton.

8) Le chantier naval oppose à ce raisonnement une violation du principe de la bonne foi par l'État. La prise en charge des frais de surveillance du site selon décision du 25 juin 2010 et le fait qu'il était persuadé que ce seraient les seuls coûts mis à sa charge, n'ayant pas été avisé de l'existence d'autres coûts avant le
6 février 2017, impliquerait que de bonne foi, aucun autre coût ne peut être mis à sa charge.

Le principe de la bonne foi entre administration et administré, exprimé aux art. 9 et 5 al. 3 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), exige que l'une et l'autre se comportent réciproquement de manière loyale (Jacques DUBEY, Droits fondamentaux, vol. 2, 2018, p. 642
n. 3454). En particulier, l'administration doit s'abstenir de toute attitude propre à tromper l'administré et elle ne saurait tirer aucun avantage des conséquences d'une incorrection ou insuffisance de sa part (ATF 138 I 49 consid. 8.3 ; ATA/728/2018 du 10 juillet 2018 ; Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2ème éd., 2018, p. 203 n. 568).

Le principe de la bonne foi protège le citoyen dans la confiance légitime qu'il met dans les assurances reçues des autorités lorsqu'il a réglé sa conduite d'après des décisions, des déclarations ou un comportement déterminé de l'administration (ATF 141 V 530 consid. 6.2). Selon la jurisprudence, un renseignement ou une décision erronés de l'administration peuvent obliger celle-ci à consentir à un administré un avantage contraire à la réglementation en vigueur, à condition que (1) l'autorité soit intervenue dans une situation concrète à l'égard de personnes déterminées, (2) qu'elle ait agi ou soit censée avoir agi dans les limites de ses compétences et (3) que l'administré n'ait pas pu se rendre compte immédiatement de l'inexactitude du renseignement obtenu. Il faut encore (4) qu'il se soit fondé sur les assurances ou le comportement dont il se prévaut pour prendre des dispositions auxquelles il ne saurait renoncer sans subir de préjudice et (5) que la réglementation n'ait pas changé depuis le moment où l'assurance a été donnée (ATF 141 V 530 consid. 6.2 ; ATA/493/2018 du 22 mai 2018 et les références citées).

En l'espèce, il est regrettable que la chronologie n'ait pas été respectée par le département, les coûts de surveillance ayant été mis à la charge du chantier naval après ceux relatifs à la surveillance du site pollué, et que le département ait en outre tardé à prendre une décision de répartition des coûts. Cela ne constitue toutefois pas une violation du principe de la bonne foi. En effet, comme vu
ci-dessus, cette dernière implique des circonstances spéciales qui ne sont pas réalisées en l'espèce.

En outre, les investigations ont eu lieu au vu et au su du chantier naval, sur son aire d'exploitation. Celui-ci n'a jamais contesté être perturbateur par comportement au sens de la LPE et de l'OSites et le texte de l'art. 32d al. 1 LPE est clair, celui qui est à l'origine des mesures nécessaires assume les frais d'investigation, de surveillance et d'assainissement du site pollué.

9) Finalement, l'intimé expose que sa situation financière ne lui permet pas de prendre en charge les coûts fixés, compte tenu de la taille de la société et de ses bénéfices.

La loi prévoit que la collectivité publique compétente prend à sa charge la part de frais due par les personnes à l'origine des mesures, qui ne peuvent être identifiées ou qui sont insolvables (art. 32d al. 3 LPE - frais de défaillance). Est insolvable au sens de cette disposition une personne qui est en incapacité de paiement ou non requérable par impécuniosité, fuite, décès ou en cas de faillite/dissolution (Isabelle FELLRATH, Paramètres généraux de répartition des frais d'investigation, de surveillance et d'assainissement des sites pollués : état de la pratique et de la jurisprudence en droit suisse, DEP 2018 p. 294).

Le chantier naval a produit ses comptes de profits et pertes pour les années 2014 à 2017 mais sans étayer plus avant sa situation financière. Il n'est dès lors pas possible de retenir qu'il se trouve en situation d'insolvabilité au sens de
l'art. 32d al. 3 LPE, ce qu'il ne soutient au demeurant pas.

En conséquence, le recours sera admis et le jugement du TAPI annulé et la décision du DT du 19 décembre 2018 confirmée.

10) Vu l'issue du litige, un émolument de CHF 1'000.- sera mis à la charge du chantier naval qui succombe (art. 87 al. 1 LPA). Il ne sera pas alloué d'indemnité de procédure (art. 87 al. 2 LPA).

* * * * *

PAR CES MOTIFS
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE

à la forme :

déclare recevable le recours interjeté le 11 novembre 2019 par le département du territoire-OCEV contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du
9 octobre 2019 ;

au fond :

l'admet ;

annule le jugement du Tribunal administratif de première instance du 9 octobre 2019 ;

rétablit la décision du département du territoire-OCEV du 19 décembre 2018 ;

met un émolument de CHF 1'000.- à la charge de la société Chantier naval de Corsier port SA ;

dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité de procédure ;

dit que conformément aux art. 82 ss LTF, le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;

communique le présent arrêt à département du territoire-ocev, à Me Pascal Aeby, avocat de la société Chantier naval de Corsier port SA, à la commune de Collonge-Bellerive, au département des infrastructures-OCBA, au Tribunal administratif de première instance, ainsi qu'à l'office fédéral de l'environnement.

Siégeant : M. Mascotto, président, M. Verniory, Mmes Payot Zen-Ruffinen, Lauber et Tombesi, juges.

Au nom de la chambre administrative :

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.