Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

1) M. A______ est administrateur de la société B______ SA (auparavant C______ SA) depuis fin 2004.

B______ SA est notamment propriétaire du café-restaurant D______, à l'adresse ______-______ rue E______ à Genève, ouvert en 1997.

M. A______ est depuis 2017 l'exploitant du D______, aux termes d'une autorisation délivrée le 3 octobre 2017 par le Service de police du commerce et de lutte contre le travail au noir (ci-après : PCTN).

2. M. F______, précédent exploitant du D______, s'était vu délivrer le 6 octobre 2016 par le Service de la sécurité et de l'espace publics de la ville de Genève (ci-après : SEP) une permission valable du 1^er mars au 31 octobre pour installer une terrasse d'été divisée en quatre sections de 13.80 m², respectivement 23.00 m², 13.89 m² et 12.50 m², disposées sur le quai piétonnier E______ longeant le Rhône en regard de différentes vitrines. La permission était reconductible d'année en année, par installation de la terrasse. La permission arrêtait notamment un cadre horaire et rappelait que les chauffages de terrasse étaient interdits, sauf autorisation expresse du service cantonal de l'énergie.

3) Le 6 octobre 2016 toujours, M. F______ s'était également vu délivrer par le SEP une permission à l'année pour installer une terrasse de 12.56m² contre la façade de la rue du Rhône 7, et deux terrasses de 19.14 m² et 44.55 m² sur le quai piétonnier E______ longeant le Rhône, contre la rambarde. La permission était reconductible d'année en année et aucun chauffage ne pouvait être installé sans l'accord du service cantonal de l'énergie.

4) La terrasse à l'année exerçait une emprise sur une longueur de 19.30 m le long du quai piétonnier E______, correspondant à la devanture du D______ côté Rhône, et les terrasses d'été s'ajoutaient de part et d'autre avec une emprise de 9.06 m en aval et 11.40 m en amont.

5) Le 7 novembre 2018, le SEP avait constaté que six tentes bulles en plastique tendu sur armature étaient posées le long du quai E______, contre la rambarde, sur un tapis vert de moquette synthétique. Les tentes avaient été installées sans demande préalable et le tapis vert débordait largement de la limite du périmètre alloué. Des câbles et un coffret électriques étaient installés sans demande préalable et sans certificat de conformité.

6) Le 12 novembre 2018, le SEP avait indiqué à M. F______ (recte : M. A______) étudier la demande de conversion de terrasse d'été en terrasses à l'année.

Le SEP ajoutait avoir constaté la présence de six tentes bulles non autorisées et demandait qu'une demande lui soit soumise avant le 30 novembre 2018 pour pouvoir statuer à leur sujet.

7) Le 23 novembre 2018, M. A______ a indiqué au SEP qu'il ignorait qu'une autorisation était nécessaire pour les tentes bulles. Le règlement disposait que l'exploitant pouvait aménager l'espace de manière à abriter le périmètre du vent, et n'interdisait pas d'installer des tentes amovibles.

Il a expliqué que l'installation était prévue jusqu'au 30 avril et s'inscrivait dans le cadre du festival Geneva Lux 2018-2019. Selon la documentation, le montage des tentes était rapide et aisé.

8) Le 27 novembre 2018, le SEP avait constaté que chacune des six tentes bulles était équipée d'un système d'éclairage colorisé et d'un radiateur électrique. Des narguilés étaient par ailleurs apportés aux clients dans les tentes.

9) Le 22 janvier 2019, la commission des monuments, de la nature et des sites du département du territoire (ci-après : CMNS) avait préavisé défavorablement l'installation des tentes bulles sur une terrasse à l'année, car ces éléments nuisaient fortement par leur aspect, leur matérialité, leur éclairage. En général, le caractère de ces dispositifs ne correspondait pas du tout aux qualités patrimoniales de cet emplacement emblématique dans la ville de Genève, et étaient jugées comme très inappropriées. Leur suppression était demandée. La CMNS signalait également l'inadéquation du revêtement de sol couvrant la surface du quai en pavés. Sa suppression était également demandée afin de laisser apparent sous toute la surface de la terrasse, le revêtement en pavés caractéristique du centre de la ville.

10) Le 5 février 2019, la CMNS demandait, pour le prochain renouvellement, même tacite ou automatique, de la permission d'installer une terrasse à l'année, qu'un projet modifié lui soit soumis pour son approbation, de manière exceptionnelle pour cette terrasse située dans une enclave très délicate du point de vue patrimonial dans le plan de site de la rade.

11) Le 9 mai 2019, le SEP avait constaté que les tentes bulles installées l'hiver avaient été retirées, que la terrasse débordait largement du périmètre autorisé sur toute sa longueur et sur les deux extrémités, que deux coffres étaient posés hors du périmètre autorisé, qu'un meuble de service alimenté en électricité était installé au centre, que deux boules en osier de très grandes dimension faisant office de tables et bancs étaient posées au milieu de la terrasse, et que des parasols arborant une marque de champagne équipaient les tables.

12) Le 8 novembre 2019, M. A______ a sollicité du SEP une autorisation d'installer à l'année, et plus précisément jusqu'au 30 avril 2020, des tentes bulles en PVC translucide 100% recyclable et normalisé M2, arrimées aux pieds des parasols, équipée chacune d'un ruban LED d'éclairage de faible consommation, alimentés depuis le restaurant. Croisement entre le Pavillon de l'Equilibre, la pyramide du Louvre, et dans le prolongement du Geneva Lux Festival, les bulles offraient également une illumination pour l'hiver, tentant de répondre aux attentes de la clientèle et de la population. L'installation des bulles était conforme au règlement de terrasses, qui précisait que l'exploitant pouvait aménager l'espace de manière que le périmètre soit abrité du vent et confortable pour la clientèle.

13) Le 12 novembre 2019, le SEP a constaté que huit tentes bulles étaient installées sur un tapis vert, et débordaient largement, en longueur et en largeur, du périmètre autorisé des surfaces de la terrasse à l'année, le tapis vert encore plus que les tentes. Les tentes étaient toutes équipées d'un radiateur électrique et de tubes ou guirlandes lumineuses, et toutes les tables à l'intérieur étaient munies d'un cendrier.

14) Le 19 novembre 2019, la CMNS a préavisé favorablement la terrasse à l'année côté rue du Rhône, et, pour quai E______, demandé qu'un passage de 2.00 voire 2.40 m soit laissé libre entre la façade et la terrasse, ce qui semblait adéquat s'agissant d'une terrasse de 40 m dont 18 m seulement correspondaient à la façade de l'établissement.

Le même jour, la CMNS a préavisé défavorablement l'installation de tentes bulles sur la terrasse à l'année, pour les motifs développés dans le précédent préavis négatif du 22 janvier 2019.

15) Le 3 décembre 2019, le SEP a refusé d'octroyer la permission sollicitée par M. A______.

Le SEP devait recueillir le préavis de la CMNS. Celui-ci était négatif, de sorte que la permission était refusée.

Le SEP avait par ailleurs appris que les tentes avaient été installées sans autorisation, et enjoignait à M. A______ de les retirer immédiatement de la terrasse, mais au plus tard le 6 décembre 2019.

16) Le 9 décembre 2019, le SEP a constaté que les huit tentes bulles et le tapis vert étaient toujours installés sur le quai, mais qu'il n'y avait plus ni radiateurs électriques ni cendriers, et que des adhésifs portant un pictogramme interdit de fumer étaient apposés sur toutes les tentes.

17) Le 16 décembre 2019, le SEP a constaté que les tentes étaient équipées d'éclairages rouges ou bleus. Il n'y avait toujours ni radiateurs électriques ni cendriers.

18. Le 16 décembre 2019, le SEP a infligé à M. A______ une amende administrative de CHF 1'000.- pour occupation illicite du domaine public.

19. Par acte déposé au greffe du tribunal administratif de première instance
(ci-après : TAPI) le 20 janvier 2020, M. A______ et D______ ont recouru contre les décisions du 3 décembre 2019 refusant la permission et ordonnant l'enlèvement, et du 16 décembre 2019 infligeant l'amende de CHF 1'000.-.

L'exploitation d'une terrasse à Genève en hiver sans abris ni chauffage était tout simplement illusoire, et sans tentes le recourant était dans l'impossibilité d'exploiter sa terrasse en hiver.

La CMNS n'avait aucune compétence pour préaviser une autorisation de terrasse.

Un projet alternatif soumis par le recourant au SEP avait été rejeté le 13 janvier 2020.

Au-delà des tracasseries procédurales, M. A______ peinait à saisir les fondements du préavis de la CMNS et la politique de la Ville en matière de cloisonnement et d'empiètement. Les établissements G______ et H______ possédaient des terrasses entièrement fermées, et les tentes n'étaient pas plus condamnables que les baraques de glaciers de la rade, la grand roue ou encore les baraques à frites. Les tentes bulle avaient trouvé grâce sur les terrasses d'hiver de palaces à Bordeaux, Monaco ou Paris.

L'autorité intimée était de mauvaise foi. Elle connaissait l'état de fait de la procédure depuis le 7 novembre 2018. Des précisions au sujet des tentes bulles avaient été fournies le 23 novembre 2018, et la CMNS avait émis un préavis défavorable le 22 janvier 2019. Le recourant avait par la suite activement relancé la Ville pour discuter d'une autorisation, sans résultat, jusqu'à ce que le sep rejette abruptement la demande et ordonne l'enlèvement des tentes sous deux jours.

La CMNS n'était pas compétente pour préaviser l'installation des tentes bulles car celles-ci ne constituaient pas des constructions, ni des procédés de réclame ni d'éclairage de façade.

Un article de presse laissait par ailleurs entrevoir que le SEP avait fait preuve de partialité en défaveur du recourant.

La décision de refus n'était pas motivée, mais s'appuyait uniquement sur le préavis de la CMNS.

Enfin, si le règlement sur les terrasses restreignait bien la gamme du mobilier, c'était uniquement pour les terrasses d'été. Pour les terrasses d'hiver, seul l'art. 20 était applicable, qui permettait à l'exploitant d'aménager l'espace dévolu pour protéger sa clientèle contre les intempéries.

Les cendriers n'étaient posés que pour permettre à la clientèle de se débarrasser de ses mégots et chewing-gums.

L'égalité de traitement était violée, puisque des containers maritimes étaient par exemple tolérés à la rotonde du Mont-Blanc ou encore un marché de Noël hétéroclite au parc des Bastions. La décision était disproportionnée : l'autorité avait rejeté sans explication un projet alternatif, elle avait intimé un délai de deux jours pour l'enlèvement, et sa mesure contraignait M. A______ à licencier trois employés, tout cela sur la base du simple caprice d'un membre de la CMNS. La décision était même arbitraire.

L'effet suspensif devait être restitué. La décision avait un contenu positif dans la mesure où elle ordonnait le retrait des huit tentes bulles. Dans la pesée des intérêts à accomplir, il fallait tenir compte de l'abstention de l'autorité administrative durant un an, du caractère abrupt de sa décision de refus et des conséquences de celle-ci.

20. Le 31 janvier 2020, le SEP s'est opposé à la restitution de l'effet suspensif.

Une réunion avait eu lieu sur place le 1^er mars 2019, après les préavis négatifs de la CMNS des 22 janvier et 5 février 2019, au cours de laquelle il avait été redit à M. A______ que l'installation des tentes était inadéquate.

M. A______ avait répondu le 2 avril 2019, demandant à pouvoir laisser les tentes bulles pour les saisons d'hiver.

Le 4 octobre 2019, le SEP, se référant à l'intention de M. A______ de réinstaller les tentes bulles, avait attiré l'attention de ce dernier sur la demande de la CMNS d'être consultée et lui avait demandé un dossier complet « avant toute installation de bulles transparentes ».

Le SEP avait communiqué à M. A______ les bases légales de l'intervention de la CMNS le 4 novembre 2019.

Alors que la demande était en cours d'instruction, le SEP avait découvert le 12 novembre 2019 que les tentes bulles étaient installées.

Une séance organisée sur place à la demande de M. A______ le 12 décembre 2019 n'avait pas permis de trouver une solution consensuelle.

Le projet alternatif évoqué par M. A______ consistait en quelques ajustements mineurs en échange d'un sursis à l'ordre d'enlèvement. M. A______ indiquait que l'établissement fermerait ensuite pour travaux deux ou trois ans, et qu'aucune autorisation ne serait demandée.

Les tentes étaient toujours en place.

21. Par décision du 4 février 2020, le TAPI a admis la requête de restitution de l'effet suspensif de M. A______.

La décision entreprise était de double nature. Elle avait un contenu négatif en tant qu'elle refusait de délivrer la permission requise, et un contenu positif en ce qu'elle ordonnait le retrait des tentes bulles.

C'était sous l'angle de la restitution de l'effet suspensif que la requête devait être traitée et non sous l'angle des mesures provisionnelles.

L'autorité avait dérogé à la règle générale posée par l'art. 66 al. 1 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA-GE - E 5 10).

L'intérêt de M. A______ d'exploiter sa terrasse en hiver et de ne pas licencier ses employés était manifestement important.

La question de la non-conformité au droit de l'installation des tentes, invoquée par le SEP, devait précisément être examinée avec le fond du recours, de même que la justification de la remise en état ordonnée par l'autorité.

La restitution de l'effet suspensif ne rendait pas illusoire le contrôle auquel le juge devait procéder, puisque M. A______ entendait installer les tentes bulles également dans le futur.

L'autorité intimée ne pouvait faire valoir d'intérêt public prépondérant au maintien de l'état de fait le temps de la procédure, soit une mise en danger grave et imminente d'intérêts publics importants, alors que les tentes avaient déjà été installées et tolérées la saison précédente.

22. Par acte remis au greffe de la chambre administrative de la cour de justice (ci-après : la chambre administrative) le 17 février 2020, le SEP, soit pour lui la Ville de Genève, a recouru contre la décision du TAPI du 4 février 2020, et conclu à son annulation et à la confirmation du caractère exécutoire nonobstant recours de la décision du SEP du 3 décembre 2019.

Si M. A______ avait observé la procédure d'autorisation, la Ville n'aurait pas été contrainte d'ordonner le retrait immédiat des tentes bulles.

La restitution de l'effet suspensif permettait à M. A______ de continuer à profiter d'une situation illégale qu'il avait volontairement créée. Elle avait de graves conséquences car elle entraînait le maintien, au vu de la population et des professionnels, d'une installation illégale, non conforme et préavisée négativement dans un secteur protégé de l'hypercentre. Elle privait la Ville de la possibilité de faire cesser immédiatement des situations abusives de son domaine public, et encourageait les administrés à procéder à des installations sauvages.

La jurisprudence constante en matière d'établissements publics, applicable par analogie, visait à empêcher qu'un exploitant bénéficie par le biais de mesures provisionnelles d'un régime juridique dont il n'avait pas bénéficié auparavant.

Le refus d'octroi avait un contenu négatif.

Le retrait de l'effet suspensif n'était pas soumis à des conditions restrictives.

L'illicéité de la situation ne résultait pas de la non-conformité des tentes aux prescriptions, mais du fait qu'elles avaient été installées sans autorisation.

Les intérêts publics l'emportaient sur l'intérêt de M. A______ à maintenir les tentes bulles.

23. Le 21 février 2020, le TAPI a indiqué que l'installation des tentes sans permission n'était pas contestée par M. A______, et qu'il n'y avait pas de raison de déroger à la règle de l'art. 66 al. 1 LPA. La Ville elle-même avait admis avoir toléré les tentes le temps d'examiner la demande d'autorisation. Le recours ne pouvait d'emblée être considéré comme dépourvu de toute chance de succès.

24. Le 3 mars 2020, M. A______ a conclu à l'irrecevabilité, subsidiairement au rejet du recours.

La Ville avait laissé faire pensant une année et avait finalement laissé les propos d'un journaliste lui dicter sa politique, et des décisions précipitées.

Le litige portait sur la conformité de la terrasse, non sur son autorisation.

La Ville était engagée dans une procédure de régularisation, et avait attendu le dépôt d'une demande formelle pour la rejeter.

Accorder l'effet suspensif revenait à surseoir à l'exécution d'une décision de remise en état.

Le TAPI avait retenu à bon droit que l'exécution immédiate de la décision pourrait rendre illusoire le contrôle auquel le juge doit procéder, compte tenu que le restaurant fermerait pour travaux. Faute con contrôle par le juge, la Ville conserverait un parfait blanc-seing pour ériger en certitudes ses approximations juridiques.

25. Sur ce la cause a été gardée à juger.

1) Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable de ces points de vues (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a et 63 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).

2) L'objet du recours porte uniquement sur le bien-fondé de la décision du TAPI de restituer l'effet suspensif au recours de M. A______ contre l'injonction d'enlever les tentes bulles.

3) a. Aux termes de l'art. 60 al. 1 let. b LPA, ont qualité pour recourir toutes les personnes qui sont touchées directement par une décision et ont un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée.

Aux termes de l'art. 4 al. 2 LPA, sont également considérées comme décisions les décisions incidentes.