Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

1) Madame A______, née le ______ 1988, a été engagée dès le 1^er mars 2013 en qualité de conductrice au sein des Transports publics genevois (ci-après : TPG).

2) Durant les années 2013 et 2014, Mme A______ a été en incapacité de travail pendant trente jours, et en 2015 durant septante-quatre jours.

3) Le 8 février 2016, les TPG ont accédé à une demande de Mme A______ en lui octroyant un congé non payé du 1^er mai 2016 au 1^er janvier 2017.

4) Après son retour, soit le 10 février 2017, Mme A______ a fait part de sa grossesse à son employeur.

D'un commun accord, ils ont convenu qu'elle serait détachée dès le 21 février 2017 à temps partiel, soit à 50 % et temporairement pour un soutien administratif.

Par courrier du 15 février 2017, les TPG ont confirmé ce qui précède à Mme A______, sous réserve qu'elle fournisse un certificat médical de son médecin confirmant sa capacité de travail hors conduite à 50 % dès le
21 février 2017.

5) Dès le 1^er mai 2017, Mme A______ a dû être affectée totalement à une activité temporaire hors conduite pour des raisons de santé liées à sa grossesse.

6) Dès le 18 juillet 2017, Mme A______ s'est trouvée en incapacité de travail complète en raison de sa grossesse.

7) Mme A______ a repris son travail le 30 décembre 2017, indiquant à son employeur que son poste de conductrice l'exposait à trop de stress et l'empêchait de poursuivre l'allaitement de son enfant.

8) Par courrier du 14 février 2018, les TPG ont consenti à prolonger son détachement administratif jusqu'au 1^er août 2018, sous réserve qu'elle remette, le 1^er de chaque mois, aux ressources humaines, un certificat médical mensuel d'allaitement.

9) Durant les mois de février, mars et avril 2018, elle a été durant plusieurs jours en incapacité de travail.

10) Par courriel du 8 mai 2018, la directrice des ressources humaines des TPG a attiré l'attention de Mme A______ sur le fait qu'ils avaient des attentes claires liées à l'exécution du contrat de travail, soit de respecter l'obligation de diligence, notamment les instructions données, soit par exemple de fournir des certificats d'allaitement, qui en l'espèce n'avaient pas été respectées. Ils souhaitaient la rencontrer afin d'en discuter.

11) Par courriel du 9 mai 2018 envoyé à 06h31, Mme A______ a informé son employeur qu'elle ne pourrait pas venir travailler, elle avait subi un malaise le soir d'avant et le matin même, dont elle n'était encore pas remise.

12) Depuis le 9 mai 2018, Mme A______ a été en incapacité de travail pour une durée indéterminée, attestée par un certificat médical du 15 mai 2018.

13) Par courrier du 28 mai 2018 intitulé « votre absence - avertissement », les TPG ont mis en demeure Mme A______ de leur adresser sans délai le certificat médical attestant de son incapacité de travail dès le 9 mai 2018 au plus tard le
30 mai 2018. À défaut, ils considéreraient qu'elle abandonnait son poste et seraient ainsi contraints de résilier les rapports de travail.

14) Le 30 mai 2018, après un entretien téléphonique et un échange de courriels avec son employeur, Mme A______ a transmis le certificat médical concernant son absence depuis le 9 mai 2018 tout en précisant l'avoir déjà envoyé par courrier le 11 mai 2018.

15) Par courrier du 26 juin 2018, les TPG ont rappelé à Mme A______ ses obligations contractuelles et les directives applicables.

Rappelant les différents événements des derniers mois, ils constataient qu'elle avait manqué à plusieurs reprises à ses obligations contractuelles de travail, ces manquements justifiant largement l'ouverture d'une enquête disciplinaire. Ils n'ouvriraient cependant pas une telle enquête, le délai pour ce faire étant dépassé.

16) Par courrier du 6 juillet 2018, Mme A______ a, par l'intermédiaire du syndicat du personnel des transports (ci-après : SEV), contesté les faits qui lui étaient reprochés.

17) Le 9 juillet 2018, Mme A______ a informé son employeur qu'elle était enceinte d'un deuxième enfant, et a demandé à ne plus occuper la position de conductrice.

Les TPG ont donné suite à cette requête, en la détachant à 100 % à une activité temporaire administrative pour une durée indéterminée.

18) Dans le courant du mois d'octobre 2018, Mme A______ a sollicité son coulissement en classe 10, ce qui a été refusé par les TPG.

La direction d'exploitation a expliqué à son employée que le coulissement était lié à une activité dans la fonction contractuelle alors qu'elle n'avait plus exercé celle-ci depuis presque deux ans, empêchant ainsi son employeur d'évaluer ses compétences.

19) Par courriel du 29 octobre 2018, Monsieur B______, directeur d'exploitation des TPG, a répondu à la demande de Mme A______, en apportant quelques compléments d'information sur la décision de reporter d'une année son coulissement en classe 10.

Elle n'avait plus exercé sa fonction contractuelle depuis plusieurs mois, sa dernière activité de conduite remontait à pratiquement deux ans. Par ailleurs, ils avaient constaté des écarts de comportement durant les derniers mois. Ils lui avaient renouvelé leur confiance, mais estimaient que les conditions pour un coulissement en classe 10 n'étaient pas réunies.

20) Par courrier anticipé par courriel le 14 novembre 2018, Mme A______, soit pour elle le SEV, a interpellé les TPG, après avoir pu consulter son dossier, exigeant que l'avertissement du 28 mai 2018 qui s'y trouvait soit supprimé, dès lors qu'il avait été remplacé par le courrier du 26 juin 2018.

21) Par courriel du 14 novembre 2018, les TPG ont refusé de supprimer l'avertissement du dossier, en l'absence de preuve contredisant son bien-fondé.

22) Par courrier du 15 novembre 2018, Mme A______, soit pour elle le SEV, a mis en demeure les TPG de rendre une décision confirmant le passage de
Mme A______ en classe 10, avec effet rétroactif au 1^er mars 2018, ou dans le cas contraire à rendre une décision de refus.

Bien qu'elle remplît les conditions depuis le 1^er mars 2018, son passage en classe 10 n'avait pas eu lieu en raison de ce qu'elle n'avait pas exercé sa fonction durant sa maternité. Il s'agissait d'une discrimination contraire à la loi fédérale sur l'égalité entre femmes et hommes du 24 mars 1995 (loi sur l'égalité, LEg - RS 151.1). Cela revenait en effet à dire que, pour bénéficier de sa promotion, Mme A______ aurait dû renoncer à la protection de sa santé durant sa grossesse ou durant l'allaitement subséquent.

23) Par courrier du 5 décembre 2018, les TPG ont confirmé leur intention de refuser l'augmentation demandée, décision reposant sur trois raisons principales.

Premièrement, la condition de cinq ans d'activité ne prévoyait aucune spécificité liée à la grossesse ou à la maternité. Or, cette disposition, dont la lettre était explicite, découlait d'un accord passé avec les syndicats eux-mêmes.

Deuxièmement, par les termes « après cinq ans d'activité » (et non pas de présence), la règle invoquée se référait à une activité effective, pendant laquelle la personne employée fournissait sa prestation à la conduite ou au contrôle des titres de transport. En effet, cette interprétation s'imposait non seulement en vertu de la lettre du texte, mais également de l'association établie entre la durée de cinq ans et l'obtention d'une analyse des prestations et objectifs professionnels et personnels (ci-après : APOP) favorable. Cela signifiait que l'augmentation salariale dépendait de la fourniture de prestations satisfaisantes, donc de prestations fournies de manière effective.

Troisièmement, la règle était pleinement compatible avec l'art. 3 LEg, comme le démontrait la jurisprudence du Tribunal fédéral. En effet, l'octroi d'une augmentation salariale sous condition d'une durée d'activité suffisante, calculée en tenant compte de la totalité des absences subies, n'avait rien à voir avec une discrimination, même indirecte. La règle poursuivait en effet un objectif légitime (assurer la bonne gestion des deniers publics) par un moyen approprié (conditionner l'évolution salariale à des critères objectifs et proportionnés tels que la fourniture de prestations durablement satisfaisantes).

Mme A______ avait travaillé de manière effective à la conduite moins de trois années auprès des TPG. La condition de cinq ans d'activité (soit 1'826 jours civils) nécessaire à l'augmentation de classe salariale requise faisait ainsi défaut. Ils joignaient un tableau récapitulatif de ses absences. Au 30 novembre 2018, Mme A______ avait fourni une activité pendant 1'321 jours, c'est-à-dire largement moins que 1'826 jours. Même en écartant, ce qui était contesté, les périodes de congé maternité et d'allaitement (150 jours d'absence), le résultat de 1'471 restait largement inférieur aux 1'826 jours à atteindre.

Le décompte ne soustrayait pas les périodes pendant lesquelles
Mme A______ avait été détachée en qualité de soutien administratif, dans la mesure où certaines de ces périodes répondaient à des exigences de protection liées à la grossesse et la maternité.

Une fois que les exigences fixées par l'accord de 2002 seraient remplies, ils procéderaient à l'augmentation demandée. Dans l'intervalle, ils craignaient de commettre une grave inégalité de traitement en donnant d'ores et déjà une suite favorable à la requête de Mme A______, en contradiction totale avec une pratique établie.

Un délai de dix jours lui était octroyé pour faire valoir son droit d'être entendue.

24) Par courrier du 15 décembre 2018, Mme A______, soit pour elle le SEV, a contesté le contenu du courrier des TPG du 5 décembre 2018 et maintenu sa mise en demeure visant à recevoir une décision sujette à recours.

25) Le 23 janvier 2019, les TPG ont fait parvenir à Mme A______ un projet de décision constatatoire de l'inexistence d'un droit.

26) Par décision du 11 février 2019, les TPG ont refusé le passage en classe 10 demandé par Mme A______. La décision était déclarée exécutoire nonobstant recours.

L'accord de 2002, passé avec les syndicats eux-mêmes, ne prévoyait aucun régime spécial lié à la grossesse ou à la maternité. Ce n'était pas la non-comptabilisation des seules absences liées à la grossesse, mais la prise en compte des absences liées à la maladie ou à l'accident, qui violerait le principe général d'égalité de traitement auquel ils étaient soumis en tant qu'établissement de droit public.

Par les termes « après cinq ans d'activité » (et non pas de « présence »), la règle invoquée se référait à une activité effective, pendant laquelle la personne employée fournissait sa prestation à la conduite (ou au contrôle des titres de transport). Cette condition étant également liée à l'obtention d'une APOP favorable, les prestations devaient ainsi être fournies de manière satisfaisante et effective.

La règle était pleinement compatible avec la LEg. L'octroi d'une augmentation salariale sous condition d'une durée d'activité suffisante, calculée en tenant compte de la totalité des absences enregistrées, n'avait rien à voir avec une discrimination, même indirecte. La règle poursuivait en effet un objectif légitime (assurer la bonne gestion des deniers publics) par un moyen approprié (conditionner l'évolution salariale à des critères objectifs et proportionnés tels que la fourniture de prestations durablement satisfaisantes).

La concernant, la condition de cinq ans d'activité (1'826 jours civils) nécessaire à l'augmentation de classe salariale requise faisait défaut. Elle avait travaillé de manière effective à la conduite moins de quatre années chez eux. Depuis le 1^er mars 2013 (2'155 jours au 23 janvier 2019) elle avait été absente en raison d'une maladie ou d'un accident pendant un total de 467 jours. Elle avait également bénéficié d'un congé de maternité (150 jours) et d'un congé non payé du 1^er mai 2016 au 8 janvier 2017 (253 jours). Ces absences totalisaient 870 jours. Ainsi, au 23 janvier 2019, elle avait fourni une activité totale pendant 1'285 jours (2'155 - 870), soit largement moins que 1'826 jours civils exigés pour bénéficier de l'augmentation de classe alléguée. Même en écartant, ce qui était contesté, les périodes de congé maternité et d'allaitement (150 jours d'absence), le résultat de 1'435 jours resterait largement inférieur aux 1'826 jours à atteindre. Ce décompte de 1'435 jours ne soustrayait pas les périodes pendant lesquelles elle avait été détachée en qualité de soutien administratif, dans la mesure où certaines de ces périodes répondaient à des exigences de protection liées à la grossesse et la maternité. Ils renonçaient à préciser, à ce stade, le résultat final du calcul, puisque les cinq années d'activité n'étaient de toute façon pas complètes.

Dans ce contexte, ils souhaitaient effectuer une APOP de ses prestations, une fois qu'elle aurait repris sa fonction de conductrice et eu le temps d'y reprendre ses marques. À ce jour, une telle évaluation n'était a priori pas possible étant donné son incapacité de travail en cours. Si l'évaluation envisagée et les suivantes, une fois réalisées, devaient remplir l'exigence de satisfaction et dès que la durée de cinq années de travail effectif serait atteinte, ils pourraient procéder à l'augmentation demandée.

L'accord du 17 décembre 2002 prévoyait que les TPG pouvaient et non pas devaient accorder un passage en classe 10. Ils conservaient ainsi une pleine latitude pour décider de ladite augmentation, qui n'était pas automatique.

27) Par courrier du 11 février 2019, les TPG ont confirmé le bien-fondé ainsi que le maintien au dossier de Mme A______ de l'avertissement.

28) a. Par acte du 14 mars 2019, Mme A______a interjeté recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après :
la chambre administrative ) et conclu, préalablement, à l'ouverture des enquêtes et à l'audition de Messieurs C______ et D______, employés des TPG et
Madame E______, secrétaire syndicale du SEV, et à ce qu'il soit ordonné aux TPG de produire la décision du conseil d'administration des TPG datée du
21 février 2002, ainsi que la production par les TPG des APOP la concernant ; principalement, à ce qu'il soit constaté que la décision rendue par les TPG le
11 février 2019 était contraire au droit, qu'elle soit annulée, qu'il soit constaté qu'elle remplissait les conditions fixées par l'accord du 17 décembre 2002 pour le passage en classe 10 depuis le 1^er mars 2018, qu'elle avait droit à un traitement déterminé selon la classe 10 de l'échelle de traitement des TPG dès le
1^er mars 2018 et que les TPG soient condamnés à lui verser les arriérés de salaire dès le 1^er mars 2018, ainsi qu'à l'octroi d'une indemnité de procédure.

Depuis le 1^er mars 2018, elle disposait de plus de cinq années d'activité au service des TPG et toutes ses APOP étaient bonnes. La période durant laquelle elle n'avait pas exercé sa fonction contractuelle était liée à sa maternité, de sorte qu'il s'agissait d'une discrimination contraire à la LEg.

Le texte de l'accord se référait expressément à des années d'activités et non au nombre de jours civils travaillés - et pour cause, rien dans le texte de l'accord ne permettant d'interpréter celui-ci comme portant en réalité sur une période de 1'826 jours civils. Cette conversion n'avait par ailleurs pas de sens, dans la mesure où les employés des TPG disposaient de 65 jours civils de repos par année civile (art. 48 du statut du personnel des TPG du 1^er janvier 1999, ci-après : le statut) ainsi que de cinq semaines de vacances (art. 53 du statut) durant lesquelles ils ne travaillaient pas effectivement à la conduite.

Pour interpréter la notion de l'activité, il pouvait être opéré une comparaison avec d'autres règles du statut, faisant également référence à cette notion. L'art. 30 al. 1 du statut prévoyait que dès et y compris vingt ans « d'activité » dans l'entreprise, l'employé recevait une prime tous les cinq ans. Or, dans les faits, ces primes intervenaient vingt ans après l'engagement des employés, nonobstant vacances, jours de congé, jours de carence voire jours d'arrêt maladie, et non après 7'304 jours civils (1'826 x 4) d'activité prétendument effective.

Ainsi, s'il se justifiait de déduire des jours de congé maternité, d'allaitement ou d'absence pour cause de maladie ou d'accident, le texte de l'accord le mentionnerait.

Elle avait fait l'objet de trois APOP et pour la dernière, elle avait remporté la notation « D », note maximale. Cette dernière analyse précisait qu'elle répondait pleinement aux exigences de son poste, condition spécifique requise pour bénéficier de l'accord du 17 décembre 2002.

L'argument des TPG selon lequel ils pouvaient refuser le changement de classe en vertu d'une latitude d'appréciation était faux. En effet, le texte de l'accord prévoyait que les conducteurs et contrôleurs de titres de transport (ci-après : CTT) pouvaient accéder à la classe 10. La latitude n'était donc pas donnée aux TPG mais aux conducteurs et aux contrôleurs de titres de transport (ci-après : CTT).

En tant qu'elle la discriminait en raison de sa grossesse et de ses congés maternité et allaitement, la décision litigieuse était également contraire à la LEg, dès lors qu'elle menait à une discrimination directe des femmes conductrices dans le cadre de leurs conditions salariales.

De plus, la référence à des problèmes de « comportement » concernait le litige lié à l'allaitement et aux droits qu'elle revendiquait.

Ces deux éléments tendaient à confirmer que la décision litigieuse se fondait bel et bien sur un traitement discriminatoire qui lui était imposé en lien avec sa grossesse et sa maternité, ou bien en représailles dès lors qu'elle avait fait valoir un droit issu du devoir de protection de l'employeur vis-à-vis des employées allaitantes.

b. Mme A______a produit plusieurs pièces à l'appui de son recours, soit notamment ses APOP, les tableaux récapitulatifs de ses incapacités de travail complètes ou partielles pour les années 2016 et 2018 et la directive du
17 décembre 2002, faisant suite à la décision du conseil d'administration du
21 février 2002.

29) Par courrier du 29 avril 2019, Mme A______a fait part aux TPG de sa démission avec effet au 30 juin 2019.

30) Par courrier du 7 mai 2019, les TPG ont informé la chambre de céans avoir reçu la démission de Mme A______, si bien que le recours était devenu sans objet.

31) Le 22 mai 2019, Mme A______a confirmé le maintien de son recours, sa démission étant sans conséquence.

32) Dans leurs déterminations du 28 juin 2019, les TPG ont conclu à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet.

a. Mme A______avait donné sa démission le
29 avril 2019 et perdu de ce faisant tout intérêt à conclure à un passage en
classe 10.

b. Le texte clair de la directive du 17 décembre 2002 ne saurait être l'objet d'interprétation.

Contrairement à l'art. 30 du statut relatif aux primes d'ancienneté dont cherchait à se prévaloir Mme A______, la directive ne prévoyait pas qu'il faille faire abstraction d'interruption des rapports de service due à la maternité.

Le conseil d'administration des TPG avait, lors de sa séance du
21 février 2002, adopté les règles relatives à l'accession à la classe 10 des conducteurs et contrôleurs de titres de transport. Le groupe de travail avait mis en exergue que l'évaluation devait porter sur toutes les activités spécifiques du poste telles que le respect de la loi fédérale sur la circulation routière du
19 décembre 1958 (LCR - RS 741.01 et ses ordonnances ou les manoeuvres de décâblage ou de déraillement. L'augmentation salariale dépendait de la fourniture effective de prestations extrêmement satisfaisantes sur une période suffisamment longue.

Quant à l'emploi de la formule « cinq ans d'activité », elle ne laissait place à aucune controverse. Était visée l'activité effective et non la durée d'engagement, pendant laquelle la personne employée fournissait la prestation à la conduite ou au contrôle des titres de transport, comme en témoignait encore la liste des responsabilités principales prises en compte, toutes liées à la réalisation effective de l'activité professionnelle.

Mme A______ ne remplissait pas la condition de la durée. De plus, sur les derniers mois, plusieurs écarts de comportement avaient été relevés, que ce soit en produisant tardivement ses certificats médicaux ou en violant la diligence due à son employeur, objets de rappels à l'ordre et d'un avertissement.

La décision querellée ainsi que la directive étaient conforment à la LEg. Le critère de la durée choisi était apte et indispensable afin de permettre à l'employeur d'évaluer son employée objectivement, en toute connaissance de cause et en respectant l'égalité entre les travailleurs. Enfin, on ne pouvait attendre de l'employeur qu'il choisisse un critère autre afin d'atteindre le but visé, soit l'évaluation objective et sur la base d'un laps de temps suffisant de ses employés.

c. Était produit un tableau récapitulatif des absences de Mme A______ qui sera repris en tant que de besoin dans la partie en droit ci-après. Il comptabilisait du 1^er mars 2013, date d'engagement, au 22 octobre 2018, 853 jours d'absence, soit 703 en dehors des congés liés à ses grossesses.

33) Le 28 juin 2019, Mme A______ a confirmé qu'elle conservait un intérêt actuel à recourir malgré sa démission.

34) Le 1^er juillet 2019, les TPG ont transmis leur dossier.

35) Les 28 août et 27 septembre 2019, les TPG ont persisté dans leurs conclusions.

36) Sur quoi, la cause a été gardée à juger.

1) Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable de ces points de vue (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du
26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).