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dans la cause

Monsieur A______, agissant pour lui-même et au nom de ses enfants mineurs B_____ et C______
représentés par Me Stéphane Rey, avocat

contre

OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS

_________

Recours contre la décision du Tribunal administratif de première instance du 7 octobre 2019 (DITAI/468/2019)

a. L'effet suspensif ne peut être restitué lorsque le recours est dirigé contre une décision à contenu négatif, soit contre une décision qui porte refus d'une prestation ou d'une autorisation. La fonction de l'effet suspensif est de maintenir un régime juridique prévalant avant la décision contestée. Si, sous le régime antérieur, le droit ou le statut dont la reconnaissance fait l'objet du contentieux judiciaire n'existait pas, l'effet suspensif ne peut être restitué car cela reviendrait à accorder au recourant un régime juridique dont il n'a jamais bénéficié (ATF 127 II 132 ; 126 V 407 ; 116 Ib 344). Dans cette dernière hypothèse, seul l'octroi de mesures provisionnelles est envisageable (ATA/1369/2018 du 18 décembre 2018 consid. 3a ; ATA/70/2014 du 5 février 2014 consid. 4b ; ATA/603/2011 du 23 septembre 2011 consid. 2).

b. L'autorité peut d'office ou sur requête ordonner des mesures provisionnelles en exigeant au besoin des sûretés (art. 21 al. 1 LPA).

Selon la jurisprudence de la chambre administrative, des mesures provisionnelles ne sont légitimes que si elles s'avèrent indispensables au maintien d'un état de fait ou à la sauvegarde d'intérêts compromis (ATF 119 V 503 consid. 3 ; ATA/1369/2018 précité ; ATA/566/2012 du 21 août 2012 consid. 4).

L'octroi de mesures provisionnelles présuppose l'urgence, à savoir que le refus de les ordonner crée pour l'intéressé la menace d'un dommage difficile à réparer (ATF 130 II 149 consid. 2.2 ; 127 II 132 consid. 3). Elles ne sauraient, en principe, anticiper le jugement définitif ni équivaloir à une condamnation provisoire sur le fond, pas plus qu'aboutir à rendre d'emblée illusoire la portée du procès au fond (ibidem). Ainsi, dans la plupart des cas, les mesures provisionnelles consistent en un minus, soit une mesure moins importante ou incisive que celle demandée au fond, ou en un aliud, soit une mesure différente de celle demandée au fond (Isabelle HAENER, Vorsorgliche Massnahmen in Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, RDS 1997 II 253-420, p. 265).

c. Lorsqu'elle statue sur mesures provisionnelles, l'autorité de recours dispose d'un large pouvoir d'appréciation, qui varie selon la nature de l'affaire (arrêt du Tribunal fédéral 2C_1161/2013 du 27 février 2014 consid. 5.5.1). Pour effectuer la pesée des intérêts en présence, l'autorité de recours n'est pas tenue de procéder à des investigations supplémentaires, mais peut statuer sur la base des pièces en sa possession (ATF 117 V 185 consid. 2b ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_435/2008 du 6 février 2009 consid. 2.3 et les arrêts cités).

3) En l'espèce, il convient, en premier lieu, de relever que la décision de l'OCPM comporte, d'une part, le rejet de la demande de regroupement familial et, d'autre part, impartit aux enfants du recourant un délai pour quitter la Suisse.

La demande de mesures provisionnelles et de restitution de l'effet suspensif doit donc être examinée séparément pour chacun de ces aspects.

a. En ce qui concerne le rejet de la demande de regroupement familial, il y a lieu de retenir que la restitution de l'effet suspensif serait, sur ce point, sans portée. En effet, la restitution dudit effet emporterait le maintien de la situation existante avant le prononcé de la décision querellée, à savoir l'absence d'autorisation de séjour. Seul entre ainsi en considération le prononcé de mesures provisionnelles.

Or, l'octroi d'un titre de séjour par voie de mesures provisionnelles reviendrait à accorder aux enfants du recourant ce que celui-ci sollicite au fond. La question de savoir si la décision de l'OCPM de rejeter la demande de regroupement familial est bien fondée fait cependant précisément l'objet du fond du litige.

b. S'agissant du délai imparti par l'OCPM pour que les enfants quittent la Suisse, point susceptible de restitution de l'effet suspensif, il convient de procéder à la pesée des intérêts en présence. L'intérêt public à l'éloignement immédiat des enfants, certes important, doit toutefois être relativisé. L'OCPM a en effet rendu la décision de refus aujourd'hui litigieuse plus de deux ans après le dépôt formel de la requête et plus de trois ans après qu'il ait été informé par le recourant de son désir de faire venir ses enfants en Suisse.

L'intérêt des enfants à pouvoir rester en Suisse, à tout le moins pendant la durée de la procédure apparaît, quant à lui, déterminant. B_____ et C______ ont, pendant la durée de la procédure, appris le français et suivi leur scolarité à Genève avec un succès certain. Le fait que les enfants soient scolarisés et que le retrait de l'effet suspensif a pour conséquence d'interrompre leur scolarité avant la fin de l'année scolaire porte une atteinte importante à leurs intérêts. Il en va de même de la séparation d'avec leur père, qui pourrait, en cas d'admission du recours, conduire à une séparation inutile, quand bien même elle serait temporaire.

De plus, le recours n'apparaît pas manifestement dénué de chances de succès. En effet, dans la mesure où l'on retiendrait que le regroupement familial nécessiterait, pour être accordé, l'existence de raisons familiales majeures - malgré les déclarations d'intention faites par le recourant et son épouse à l'OCPM en 2016 déjà - le fait que les enfants résidaient avant leur arrivée en Suisse chez feu leurs grands-parents paternels, et cela à première vue depuis plusieurs années, pourrait, prima facie, constituer de telles raisons.

Au vu de ces éléments, il convient de retenir que l'intérêt privé des enfants à la restitution de l'effet suspensif l'emporte sur l'intérêt public à leur éloignement. Outre les motifs déjà évoqués, il y a lieu de relever que les enfants ont déjà dû faire face à plusieurs déracinements et qu'il est, à première vue, essentiel de ne pas leur en imposer inutilement un nouveau.

De plus, les éventuels reproches que l'on peut faire au recourant en lien avec son silence au sujet de ses deux fils en 2011, ou encore en lien avec l'arrivée des enfants en Suisse au bénéfice d'un visa d'un mois, en 2017, ne peut bien évidemment pas porter, au stade de la décision sur effet suspensif, préjudice aux enfants, qui n'en sont pas responsables.

Partant, la pesée des intérêts penche, in casu, en faveur de la restitution de l'effet suspensif en ce qui concerne le délai imparti aux deux fils du recourant pour quitter la Suisse.

En conclusion, le jugement sera annulé en ce qui concerne le délai de départ imparti aux enfants et la requête de mesures provisionnelles rejetée pour le surplus.

4) Les recourants obtenant partiellement gain de cause, il n'y a pas lieu à perception d'un émolument (art. 87 al.1 LPA). En revanche, une indemnité réduite de procédure de CHF 800.- leur sera allouée (art. 87 al. 2 LPA).

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PAR CES MOTIFS
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE

à la forme :

déclare recevable le recours interjeté le 21 octobre 2019 par Monsieur A______, agissant pour lui-même et au nom de ses enfants mineurs B_____ et C______, contre la décision du Tribunal administratif de première instance du 7 octobre 2019 ;

au fond :

l'admet partiellement ;

annule la décision précitée ;

restitue l'effet suspensif à la décision de l'office cantonal de la population et des migrations en ce qui concerne le délai imparti à B_____ et C______ pour quitter la Suisse ;

rejette la requête de mesures provisionnelles pour le surplus ;

dit qu'il n'est pas perçu d'émolument ;

alloue à Monsieur A______ une indemnité de procédure de CHF 800.-, à la charge de l'État de Genève (OCPM) ;

dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;

communique le présent arrêt à Me Stéphane Rey, avocat des recourants, à l'office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance, ainsi qu'au secrétariat d' État aux migrations.

Siégeant : Mme Payot Zen-Ruffinen, présidente, M. Thélin, Mme Krauskopf, juges.

Au nom de la chambre administrative :

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.

Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110)
consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html

Recours ordinaire simultané (art. 119 LTF)

¹ Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.

² Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.

³ Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.