Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

1.             La procédure A/1416/2019 oppose M. A______ au service de police du commerce et de lutte contre le travail au noir (ci-après : PCTN).

Une procédure parallèle A/1417/2019 oppose Mme B______ au PCTN dans le cadre du même complexe de faits.

M. A______ et Mme B______ ont chacun eu accès à l'autre procédure dans le cadre de l'instruction de leurs recours respectifs.

2.             Par autorisation du 19 août 2018, le PCTN a mis M. A______ au bénéfice d'une autorisation d'exploiter un établissement de catégorie bar à l'enseigne « C______ » sis avenue de D______ ______, ______ E______, dont il était également le propriétaire, qui comportait une surface d'exploitation intérieure en sous-sol de 14 m² et ouvrait de 17h00 à 02h00 comme bar à champagne.

3.             Par autorisation distincte du 16 mars 2018, M. A______ avait également été mis par le PCTN au bénéfice d'une autorisation d'exploiter un établissement de catégorie café-restaurant à l'enseigne « F______ » à la même adresse du ______, avenue de D_____, lequel ouvrait de 04h00 à 15h00.

4, Les décisions rappelaient l'obligation pour l'exploitant d'exploiter lui-même l'établissement de manière personnelle et effective, et l'interdiction de servir de prête-nom.

5.      Le « C______ » se trouvait au sous-sol du restaurant « F______ ».

6.             Selon un rapport du 21 novembre 2018, un contrôle effectué par le PCTN le 17 novembre 2018 avait établi que le « C______ » était exploité par Mme B______ sur la base d'un contrat de gérance, que le nom et la catégorie de l'établissement ainsi que les noms du propriétaire et de l'exploitant n'étaient pas exposés à la vue des clients sur la porte d'entrée de l'établissement, et que les prix des boissons sans alcool et des mets n'étaient pas affichés sur la devanture de l'établissement afin d'être visibles depuis l'extérieur ou à l'entrée immédiate de l'établissement.

Mme B______ avait expliqué à l'auteur du contrôle qu'elle exploitait l'établissement et en assumait les charges financières, sur la base d'un contrat de gérance qui la liait à M. A______ depuis juin 2018, qu'elle s'était annoncée à l'office cantonal des assurances sociales (ci-après : OCAS) pour le paiement des charges sociales.

Le 20 novembre 2018, M. A______ avait appelé l'auteur du contrôle pour lui confirmer les propos de Mme B______, et justifier la mise en gérance par son incapacité matérielle à exploiter lui-même le « C______ ».

7.             Par courrier du 29 novembre 2018, le PCTN a communiqué à
M. A______ une copie du rapport et l'a informé qu'il projetait de prononcer la suspension de son diplôme de cafetier pour une durée de trente-six mois, de retirer l'autorisation d'exploiter le « C______ » et d'ordonner la fermeture immédiate de l'établissement, car il avait servi de prête-nom à Mme B______, qui exploitait effectivement l'établissement sans disposer du diplôme de cafetier restaurateur. De plus, avaient été violées les obligations d'indiquer les prix et d'afficher les noms du propriétaire et de l'exploitant. Une amende allait également être prononcée, et M. A______ se voyait offrir la possibilité de se déterminer.

8.             Sous la plume de son avocat, M. A______ s'est déterminé le
11 décembre 2018.

Le « C______ » faisait partie intégrante des locaux exploités au
rez-de-chaussée par le restaurant « F______ » et on pouvait y accéder directement depuis le restaurant.

Ne pouvant gérer simultanément les deux établissements, M. A______ avait confié la gérance du « C______ » à Mme B______.

Mme B______ supportait donc le risque financier du « C______ ».

Mme B______ suivait les cours pour obtenir son brevet de
cafetière-restauratrice.

M. A______ était cependant resté l'exploitant du « C______ » simultanément au restaurant « F______ ». Il supervisait notamment la commande des marchandises et y assurait une présence largement supérieure aux quinze heures hebdomadaires minimales légales. Il était resté l'exploitant du bar au sens de la loi.

M. A______ reconnaissait les infractions relatives à l'affichage.

Selon la documentation annexée à sa détermination, M. A______ était marié et père de trois enfants mineurs, et la déclaration pour l'impôt 2017 indiquait pour le restaurant « F______ » des recettes totales de CHF 262'394.- et un bénéfice net de CHF 41'177.-.

9.             Un contrôle effectué par le PCTN le 6 février 2019 à 17h45 au « C______ » a constaté le non-respect de l'obligation d'indiquer les prix, de l'obligation de proposer trois boissons sans alcool, et de l'obligation de mentionner dans l'affichage la catégorie « bar ». Ce constat a été signé par
Mme B______.

10.         Par courrier du 5 mars 2019, reçu le lendemain, le PCTN a prononcé la suspension de la validité du diplôme de cafetier-restaurateur de M. A______ pour une durée de trente-six mois, le retrait de l'autorisation d'exploiter l'établissement à l'enseigne « C______ » au ______, avenue de D_____, la fermeture immédiate de l'établissement à l'enseigne « C______ », et a infligé à M. A______ une amende administrative de CHF 600.-.

La présence dans l'établissement supérieure à quinze heures hebdomadaires alléguée par M. A______ et la supervision des commandes de marchandises ne suffisaient pas pour établir l'exploitation de l'établissement au sens de la loi.
M. A______ avait servi de prête-nom à Mme B______.

11.         Par acte mis à la poste le 5 avril 2019, M. A______ a recouru contre la décision du PCTN du 5 mars 2019 auprès de la chambre administrative de la cour de justice (ci-après : la chambre administrative).

Il avait confié la gérance du « C______ » à Mme B______, car il ne pouvait gérer simultanément le restaurant et le bar. Mme B______ supportait le risque économique du « C______ » mais c'était lui qui assumait la responsabilité de payer l'intégralité du loyer des locaux du « F_____ » et du « C______ », qui formaient un tout à l'égard du propriétaire de l'immeuble. Mme B______ était la seule personne travaillant dans le « C______ ». Il supervisait l'activité de
Mme B______. C'était notamment lui qui commandait les marchandises pour le « C______ ». Du fait de sa présence permanente dans les locaux il assurait une présence supérieure à quinze heures par semaine. Les commandes ne portaient que sur des boissons car le « C______ » ne proposait pas de restauration. La caisse et les inventaires étaient tenus conjointement par M. A______ et
Mme B______. Il n'était pas contestable qu'il était resté l'exploitant au sens de la loi. M. A______ ne contestait pas les autres constats opérés par le PCTN le 17 novembre 2018. Lors du contrôle du 6 février 2019, l'inspecteur du PCTN lui avait indiqué qu'il n'avait pas besoin de lui et que tout était en ordre. Il soutenait sa famille et se trouverait sans revenu si la décision était confirmée, ce qui rendait cette dernière disproportionnée.

12.         Le 12 juin 2019, le PCTN s'est opposé au recours.

Le recourant admettait ne pas être en mesure d'exploiter le « C______ », il confirmait que Mme B______ assumait le risque économique, il n'avait pas produit le contrat de gérance, il n'apportait pas la preuve de son implication dans la gestion de l'établissement, et ne pouvait soutenir l'exploiter tout en admettant qu'il n'en était pas en mesure et l'avait mis en gérance. Le contrat de gérance avait déjà été conclu au moment de la délivrance de l'autorisation du 19 juillet 2019 (recte :19 août 2018) et le recourant n'en avait jamais informé le PCTN. Le recourant avait bien servi de prête-nom.

13.         Le 20 septembre 2019, le juge délégué a entendu les parties et
Mme B______.

Le recourant a déclaré qu'il était présent au bar trois heures par jour du lundi au vendredi, ce qui faisait au moins quinze heures par semaine. Il était l'exploitant du « C______ ». Il s'occupait de la marchandise : il fixait les prix, achetait la marchandise, faisait l'autocontrôle de l'hygiène, regardait la caisse et la contrôlait, en ce sens qu'il regardait le lendemain le journal de la caisse pour voir les rentrées d'argent. S'agissant des boissons, il commandait ou achetait celles que lui demandait Mme B______, car c'était elle qui connaissant les demandes et souhaits des clients. Lui et Mme B______ étaient au contact de la clientèle, mais les clients parlaient plus volontiers à une femme. Lorsqu'il était au bar, son activité consistait principalement en sa présence comme la loi l'y obligeait : il regardait ce qui s'y passait et aidait Mme B______ si elle avait besoin d'aide. C'était Mme B______ qui payait le loyer et son salaire, et ensuite c'était lui qui payait le loyer au propriétaire de l'immeuble. Il assumait pleinement les risques financiers liés au « C______ ». Selon la nouvelle loi il était l'employé et elle la gérante. Elle devrait payer ses charges sociales une fois terminée la présente procédure. Le recourant avait bien indiqué qu'il mettait le bar en gérance, mais non qu'il ne l'exploitait pas. L'entreprise individuelle « B______, G_____ » inscrite le 29 juin 2019, mentionnant Mme B______ comme titulaire et lui-même comme procurataire, était une démarche en vue d'un éventuel futur enregistrement de Mme B______ comme propriétaire. L'inscription au registre du commerce était nécessaire pour l'enregistrement de Mme B______ comme propriétaire et également à l'égard des assurances sociales pour son salaire à lui. Cela faisait vingt-et-un ans qu'il travaillait pour ce bar, c'est lui qui avait la patente et il ne voulait pas la laisser inutilisée. Par gérance il entendait que la gérante l'aidait et faisait plus d'heures que lui du fait qu'elle gérait quelque chose. Par exploitation il entendait sa responsabilité à l'égard de toutes les institutions, du propriétaire de l'immeuble, des particuliers, de toute le monde. S'il y avait un déficit, il l'assumait pleinement. Il payait notamment, dans tous les cas, le loyer au propriétaire ainsi que les factures aux créanciers. L'extrait du registre du commerce ne montrait pas ses relations actuelles avec Mme B______. Il avait un pouvoir de signature individuelle, Mme B______ n'avait pas un tel pouvoir. Elle n'avait aucun pouvoir. Il était le seul à pouvoir engager le « C______ ». S'il pouvait être à la fois employé de Mme B______ et seul responsable de l'établissement, c'était que cette situation confuse résultait d'une exigence légale voulant que le gérant rémunère l'exploitant. Il y avait un contrat de travail oral avec Mme B______ mais pas encore de contrat écrit.

Entendue en qualité de témoin, Mme B______ a déclaré que M. A______ achetait les boissons, fixait les prix, établissait l'inventaire des boissons et accomplissait la gestion des achats. Elle n'était que gérante. Seul
M. A______ pouvait engager le « C______ ». Lui seul était responsable à l'égard des institutions et des particuliers. C'était elle qui assumait les charges financières pour l'établissement mais c'était lui qui faisait les achats avec la carte Maestro H_____ qui était la sienne (celle de Mme B______). S'il y avait une grande perte, c'était à lui de payer aux créanciers. Elle lui payait un salaire de
CHF 1'500.- par mois. Elle lui donnait des instructions car elle était la patronne. C'était donc elle qui lui demandait de faire des achats. Elle n'avait pas de voiture. Ils étaient tous les deux chefs. L'entreprise individuelle « B______, G_____ » ne correspondait pas à la réalité actuelle : il fallait attendre qu'elle devienne propriétaire. Ses projets futurs étaient de passer la patente et exploiter un établissement. M. A______ était présent tous les jours trois heures, des fois de 18h00 à 20h00, des fois plus tard, des fois il arrivait avant, des fois il partait après. C'était M. A______ qui décidait quelles boissons acheter et de quelle qualité. C'était lui qui faisait l'inventaire, elle l'aidait parfois. C'était elle qui prenait les risques financiers, car s'il n'y avait pas assez d'argent en caisse pendant un mois elle n'avait pas de salaire. Elle gagnait chaque mois les recettes moins les achats et ce qu'elle versait à M. A______. Si elle pouvait rembourser les créanciers, elle le faisait, sinon c'était M. A______. Si un client du « C______ » voulait manger quelque chose, le « F_____ » le lui descendait. C'était arrivé deux fois et c'était seulement une pizza. La nourriture était comptabilisée en faveur du « F_____ » et son prix reversé à ce dernier.

M. A______ a confirmé les déclarations de Mme B______ sur son revenu. Elle lui versait son salaire de CHF 1'500.- et CHF 1'000.- de loyer. Le loyer global pour le restaurant et le bar était de CHF 4'300.- par mois. Il remboursait en outre le fonds de commerce à l'ancien propriétaire à hauteur de CHF 2'200.- par mois. Il lui restait deux ans à payer. Il n'avait pas de poursuites mais la fermeture du « C______ » entraînerait des dettes de CHF 230'000.- tout de suite. Il devrait continuer de payer le loyer, les assurances, les factures et le remboursement de la reprise. Il serait financièrement « mort ».

Le PCTN a expliqué avoir demandé à Mme B______ de devenir propriétaire pour pouvoir désigner l'exploitant. Mme B______ aurait dû accomplir cette démarche dès la conclusion du contrat de gérance.

M. A______ a déclaré connaître cette obligation du gérant de devenir propriétaire depuis qu'il avait fait le cours et obtenu le diplôme de
cafetier-restaurateur. Il en avait parlé avec Mme B______, mais ils n'avaient pas trouvé de réponse claire. Si Mme B______ devenait propriétaire, elle pourrait choisir un autre exploitant que lui.

14.         Le 21 octobre 2019, le PCTN a produit ses observations finales.

Le recours devait être rejeté.

Si M. A______ n'avait eu besoin que d'une assistante, il aurait été plus cohérent qu'il embauche Mme B______. En devenant gérante, Mme B______ devait également devenir propriétaire au sens de la loi et figurer sur l'autorisation d'exploitation. Mme B______, qui avait confirmé qu'elle assumait le risque économique, était matériellement la propriétaire du « C______ ».

15.         Le 25 novembre 2019, le recourant a produit ses observations finales.

Le recours devait être admis.

C'était lui qui était responsable du paiement du loyer, qui contrôlait la caisse, veillait au respect de l'hygiène, commandait les achats, etc.

Il ne pouvait remplacer Mme B______ car un bar à champagne devait être tenu par une femme.

16.         Le 25 novembre 2019, la cause a été gardée à juger.

1) Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 66 de la loi sur la restauration, le débit de boissons, l'hébergement et le divertissement du 19 mars 2015 - LRDBHD ; art. 62 al. 1 du règlement d'exécution de la LRDBHD du 28 octobre 2015 - RRDBHD - I 2 22.01 ; art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).

2) Le litige porte sur la conformité au droit de la décision du PCTN du 5 mars 2019 prononçant la suspension de la validité du diplôme de cafetier-restaurateur de M. A______ pour une durée de trente-six mois, le retrait de l'autorisation d'exploiter l'établissement à l'enseigne « C______ », la fermeture immédiate de l'établissement à l'enseigne « C______ », et d'infliger à M. A______ une amende administrative de CHF 600.- parce qu'il aurait accepté de servir de
prête-nom à Mme B______ - les autres infractions liées à l'affichage étant par ailleurs admises par le recourant.

3) a. Le 1^er janvier 2016 sont entrés en vigueur la LRDBHD et son règlement d'exécution, qui ont abrogé la loi sur la restauration, le débit de boissons et l'hébergement du 17 décembre 1987 (aLRDBH - I 2 21) ainsi que le règlement d'exécution de l'aLRDBH du 31 août 1988 (aRRDBH - 1 2 21.01).

La LRDBHD règle les conditions d'exploitation des entreprises vouées à la restauration et/ou au débit de boissons à consommer sur place, à l'hébergement ou encore au divertissement public (art. 1 al. 1 LRDBHD). Est un établissement une entreprise dont l'activité s'exerce dans un local fermé ou dans un lieu circonscrit (art. 3 let. b LRDBHD). Sont des cafés-restaurants et bars les établissements où un service de restauration et/ou de débit de boissons est assuré, et qui n'entrent pas dans la définition d'une autre catégorie d'entreprise (art. 3 let. f LRDBHD ; art. 9 et 10 RRDBHD).

b. L'art. 8 LRDBHD soumet l'exploitation de toute entreprise vouée à la restauration, au débit de boissons et à l'hébergement, soit notamment les cafés-restaurants et bars (art. 5 al. 1 let. a LRDBHD), à l'obtention préalable d'une autorisation d'exploiter délivrée par le département (al. 1), qui doit être requise lors de chaque création, changement de catégorie ou de lieu, agrandissement et transformation, changement d'exploitant ou de propriétaire de l'entreprise, ou modification des conditions de l'autorisation antérieure (al. 2).

Selon l'art. 9 let. e LRDBHD, qui fixe les conditions relatives à l'exploitant, soit la ou les personnes physiques responsables de l'entreprise, qui exercent effectivement et à titre personnel toutes les tâches relevant de la gestion de celle-ci (art. 3 let. n LRDBHD), l'autorisation d'exploiter une entreprise est délivrée notamment à condition que l'exploitant offre toute garantie d'une exploitation personnelle et effective de l'entreprise, compte tenu notamment de son lieu de domicile ou de résidence et de sa disponibilité, ou encore du respect de l'interdiction de recourir à un prête-nom ou de servir comme tel durant les
trente-six mois qui précèdent le dépôt de la requête en autorisation.

Le diplôme dont doit être titulaire l'exploitant, attestant de son aptitude à exploiter et gérer une entreprise soumise à la LRDBHD (art. 9 let. c LRDBHD), est strictement personnel et intransmissible (art. 19 al. 1 LRDBHD). Il est interdit à son titulaire de servir de prête-nom pour l'exploitation d'une entreprise soumise à la LRDBHD, sous peine des mesures et sanctions prévues par celle-ci (art. 19
al. 2 LRDBHD).

Le prête-nom vise un comportement, prohibé par la loi, d'une personne physique titulaire du diplôme prévu par la loi, qui est autorisée formellement en tant qu'exploitant d'une entreprise, mais qui n'exerce pas effectivement et à titre personnel les tâches essentielles liées à la bonne marche de l'entreprise, qui sont de fait assurées par un tiers (art. 3 let. s LRDBHD).

Concernant les conditions relatives au propriétaire, soit la personne physique ou morale qui détient le fonds de commerce de l'entreprise et qui désigne l'exploitant (art. 3 let. o LRDBHD), l'art. 10 LRDBHD prévoit en particulier que l'autorisation d'exploiter l'entreprise est délivrée à condition que son propriétaire offre, par ses antécédents et son comportement, toute garantie que l'entreprise est exploitée conformément aux dispositions de la LRDBHD et aux prescriptions en matière de police des étrangers, de sécurité sociale et de droit du travail, ainsi qu'aux dispositions pénales prohibant les crimes et délits dans la faillite et la poursuite pour dettes.

c. Au titre des droits et obligations des exploitants et des propriétaires d'entreprises vouées à la restauration et au débit de boissons, l'art. 22 LRDBHD prévoit que l'exploitation de l'entreprise ne peut être assurée que par la personne qui est au bénéfice de l'exploitation y relative (al. 1). L'exploitant doit gérer l'entreprise de façon effective, en assurant la direction en fait de celle-ci. Le Conseil d'État précise les exigences en matière de présence et de responsabilité exercées par l'exploitant (al. 2). En cas d'absence ponctuelle de l'entreprise, l'exploitant doit désigner un remplaçant compétent et l'instruire de ses devoirs. Le remplaçant assume également la responsabilité de l'exploitation (al. 3). L'exploitant répond du comportement adopté par les personnes participant à l'exploitation ou à l'animation de l'entreprise dans l'accomplissement de leur travail (al. 4). L'exploitant ou le propriétaire qui a qualité d'employeur doit respecter les dispositions relatives à la protection sociale des travailleurs et aux conditions de travail en usage à Genève dans son secteur d'activité. Le département peut lui demander en tout temps de signer auprès de l'office l'engagement correspondant (al. 5).

L'art. 40 RRDBHD réglemente les obligations de l'exploitant, en particulier celle d'exploitation personnelle et effective au sens des art. 9 let. e et 22 LRDBHD. Il prévoit ainsi que l'exploitant est tenu de gérer l'entreprise de façon personnelle et effective, cette obligation étant réalisée aux conditions cumulatives suivantes (al. 3) : il assume la majorité des tâches administratives liées au personnel de l'établissement (engagement, gestion des salaires, des horaires, des remplacements, etc.) et à la bonne marche des affaires (commandes de marchandises, fixation des prix, composition des menus, contrôle de la caisse, inventaire, etc. ; let. a) ; il assure une présence de quinze heures hebdomadaires au moins au sein de l'établissement concerné, lesquelles doivent inclure les heures d'exploitation durant lesquelles les risques de survenance de troubles à l'ordre public sont accrus (let. b). Un exploitant peut dès lors être autorisé à exploiter trois établissements au maximum, pour autant qu'il n'exerce aucune autre activité professionnelle en parallèle. Sur demande motivée, le service peut, exceptionnellement, autoriser l'exploitation d'un quatrième établissement, à condition qu'au moins deux des établissements exploités se situent sur un site unique et que leurs horaires d'exploitation soient compatibles avec une exploitation personnelle et effective (al. 4).

d. L'ancienne LRDBH prévoyait déjà que l'autorisation d'exploiter était délivrée à condition que l'exploitant offre toute garantie, compte tenu notamment de son lieu de domicile ou de résidence et de sa disponibilité, d'une exploitation personnelle et effective de l'établissement (art. 5 al. 1 let. e aLRDBH). Selon
l'art. 21 aLRDBH, l'exploitant devait gérer l'établissement de façon personnelle et effective (al. 1). En cas d'absence de l'établissement, il devait désigner un remplaçant compétent et instruit de ses devoirs, devant assumer la responsabilité de l'exploitation (al. 2). Il répondait du comportement adopté par les personnes participant à l'exploitation et à l'animation de l'établissement dans l'accomplissement de leur travail (al. 3).

L'art. 31 al. 1 aRRDBH, intitulé exploitation personnelle et effective, concrétisait ces dispositions, en prévoyant qu'un exploitant pouvait être autorisé à exploiter jusqu'à trois établissements, pour autant que, dans ce cas, il n'exerce aucune autre activité professionnelle. Sur demande motivée de l'exploitant, le service pouvait exceptionnellement l'autoriser à exploiter plus de trois établissements, s'il prouvait qu'il était en mesure d'assurer une exploitation personnelle et effective de chaque établissement. Le service, dans le cadre de sa décision, prenait notamment en compte les critères de l'unicité de l'immeuble dans lequel étaient situés les établissements ou plusieurs d'entre eux (let. a), la simplicité de la gestion des établissements (let. b), les qualifications professionnelles de l'exploitant dans le domaine de la gestion d'établissements visés par la loi (let. c).