Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

dans la cause

Mme A______
représentée par Me Frédéric Hensler, avocat

contre

OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS

_________

Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 4 février 2019 (JTAPI/101/2019)

21) Par décision du 21 juillet 2017 et après que l'OCPM se fut déclaré favorable à la suspension de la procédure jusqu'à droit connu sur la demande de reconsidération et qu'il ne s'opposait pas à la restitution de l'effet suspensif, le TAPI a admis la demande d'effet suspensif et a prononcé la suspension de l'instruction du recours (DITAI/383/2017).

22) Le 18 juillet 2018, Mme A______ a sollicité à nouveau la suspension de l'instruction du recours, dès lors que sa demande de reconsidération était toujours à l'examen.

Elle a également produit les pièces suivantes :

- un document établi le 16 juillet 2018 par M. O______, à teneur duquel Mme A______ et M. K______ faisaient ménage commun et étaient impliqués dans la vie de copropriété ;

- un document établi le 17 juillet 2018 par M. Q_______, attestant de la réalité du couple ;

- un document établi par M. V_______, le 18 juillet 2018, qui attestait connaître le couple qui s'était rencontré en 2012 et vivait sous le même toit depuis plusieurs années.

23) Par décision du 24 juillet 2018, l'OCPM a refusé d'entrer en matière sur la demande de reconsidération de Mme A______ aux motifs qu'elle n'invoquait aucun fait nouveau important et que sa situation ne s'était pas modifiée de manière notable depuis la première décision. Les éléments allégués avaient déjà été pris en compte dans la décision de refus du 26 mai 2017 et les justificatifs joints auraient pu être apportés plus tôt dans la procédure.

24) Le 2 août 2017 (recte : 2018), l'OCPM a sollicité la reprise de la procédure et conclu au rejet du recours.

25) Le 19 septembre 2018, après reprise de la procédure, Mme A______ a répliqué, persistant dans ses conclusions.

26) Le 2 octobre 2018, l'OCPM a considéré que les griefs soulevés dans la réplique à l'encontre de la décision sur reconsidération excédaient l'objet du présent litige. Pour le surplus, il se référait à ses précédentes écritures.

27) Le 22 novembre 2018, le TAPI a imparti à Mme A______ un délai au 3 décembre suivant pour produire la copie des polices d'assurances ménage et maladie, des factures de téléphonie et des déclarations d'impôts établies à son nom pour la période de septembre 2013 à ce jour.

28) Le 3 décembre 2018, Mme A______ a notamment produit les pièces suivantes :

- la police d'assurance ménage/responsabilité civile « Assurance de base pour la famille », établie au nom de M. K______, le 6 février 2017 ;

- attestation d'assurance en responsabilité civile privée, établie le 29 novembre 2018, à teneur de laquelle M. K______ disposait d'une couverture d'assurance en responsabilité civile et Mme A______ était co-assurée par le biais du contrat ;

- une offre datée du 1^er décembre 2016 pour l'assurance-maladie de base établie au nom de Mme A______, ______ G______ ; un courrier de l'assureur du 7 février 2017 réclamant, pour traiter cette demande d'assurance, la date d'inscription de l'intéressée dans sa commune de domicile et une copie de son permis de séjour lorsqu'il serait établi ;

- un contrat de téléphonie mobile établi le 16 janvier 2017 au nom de M. K______, mentionnant Mme A______ en tant qu'utilisatrice ;

- avis de taxation 2016 du 26 novembre 2018 de M. K______ ;

- attestations de l'administration fiscale cantonale (ci-après : AFC-GE) (impôt à la source), établies le 29 novembre 2018 au nom de Mme A______, pour 2013 (revenu brut : CHF 8'233.-), 2014 (revenu brut : CHF 688.-) et 2017 (revenu brut : CHF 17'520.-) ;

- son passeport B______ établi le 2 octobre 2018 ;

- une attestation de l'M______ du 10 septembre 2018 détaillant sa formation en cours et celle à venir ;

S'agissant du contrat de téléphonie mobile et en l'absence d'une autorisation de séjour, elle ne pouvait pas bénéficier d'un abonnement téléphonique à son nom. Préalablement à la conclusion de ce contrat, elle avait disposé de cartes prépayées. Par ailleurs, les attestations fiscales démontraient qu'elle était à jour dans ses paiements, étant précisé que compte tenu de son statut de séjour, elle n'avait pas l'obligation de remplir de déclaration fiscale. Elle poursuivait ses études auprès de l'M______.

Enfin, elle et M. K_______ restaient à disposition du TAPI pour toute audition.

29) Interpellée par le TAPI s'agissant de l'historique des adresses de Mme A______, l'AFC-GE a invité la juridiction, par courrier du 25 janvier 2019, à motiver sa demande en indiquant sur quelle base légale elle se fondait et si elle concernait un cas en matière fiscale.

30) Le 28 janvier 2019, le TAPI a informé l'AFC-GE qu'il renonçait à sa requête.

31) Par jugement du 4 février 2019, le TAPI a rejeté le recours de Mme A______.

Le TAPI n'avait pas à examiner les arguments invoqués par Mme A______, en rapport avec la décision de l'OCPM du 24 juillet 2018 refusant d'entrer en matière sur sa demande de reconsidération, car ils excédaient l'objet du présent litige, délimité par la décision du 26 mai 2017.

Il était établi que Mme A______ était revenue à Genève fin 2009 et que jusqu'à ce qu'elle sollicite une autorisation de séjour, le 24 novembre 2016, elle y avait séjourné illégalement, soit durant près de sept années. Elle avait également travaillé sans autorisation auprès de plusieurs employeurs, à tout le moins jusqu'en mai 2015. Son comportement avait d'ailleurs donné lieu à une IES le 29 mai 2015, valable jusqu'au 28 mai 2018, même si cette décision, ne lui avait été notifiée qu'en février 2017. Quoi qu'il en soit, dans la mesure où l'intéressée avait gravement violé les prescriptions en matière de police des étrangers durant plusieurs années, ce qui était constitutif d'une violation de l'ordre public, elle ne remplissait pas l'une des conditions cumulatives pour obtenir une autorisation de séjour en application de l'art. 30 al. 1 let. b de la loi sur les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20).

Après un examen circonstancié du dossier et des pièces versées à la procédure, le TAPI devait constater que l'OCPM n'avait pas méconnu la législation applicable ni mésusé de son pouvoir d'appréciation en refusant de donner une suite favorable à la demande d'autorisation de séjour déposée par Mme A______.

En effet, l'intéressée n'était pas parvenue à démontrer, à satisfaction de droit, qu'elle vivait - de manière continue - avec son compagnon depuis 2013.

Les pièces produites tendaient plutôt à démontrer - dans l'hypothèse qui lui serait la plus favorable - qu'elle vivait en partie chez son compagnon et en partie dans un appartement situé au ______, rue F______, à tout le moins jusqu'au printemps 2015. En effet, il ressortait du rapport d'arrestation du 11 mai 2015 qu'en date du 26 mars 2015, Mme A______ était domiciliée à cette adresse, où l'ex-amie de son frère les avait aidés à acheminer de la marchandise, vraisemblablement volée. Environ six semaines plus tard, soit le 11 mai 2015, des policiers s'étaient rendus à cette adresse et y avaient rencontré l'intéressée dans le hall de l'immeuble. Cette dernière les avait alors conduits « à son appartement » et elle avait signé une autorisation de perquisitionner dans sa chambre. En outre, lors de son audition, elle avait précisé qu'elle payait CHF 1'000.- de loyer par mois pour sa colocation, qu'elle partageait le logement avec un prénommé I______ et que la personne à laquelle ils versaient le loyer n'occupait pas le logement. Compte tenu de ces éléments, il apparaissait clairement que Mme A______ disposait d'un logement séparé de celui de son compagnon à cette époque. Les justifications fournies à ce propos, en relation avec la procédure de divorce de son compagnon et l'exercice du droit de visite de ce dernier sur son fils, n'étaient pas crédibles. S'agissant des témoignages écrits versés à la procédure, ils émanaient pour l'essentiel du compagnon de l'intéressée et d'amis du couple, si bien que leur valeur probante ne pouvait être admise sans réserve. En effet, les documents établis par des sources qui n'étaient pas indépendantes étaient sujets à caution, dès lors qu'ils auraient pu être rédigés pour les besoins de la cause et qu'ils ne répondaient pas non plus au critère du témoignage « engageant ». Concernant plus particulièrement le témoignage écrit de M. O______, responsable du service d'immeuble, ce dernier n'étant pas domicilié au ______, route de N______, on ne saurait conclure de son témoignage que l'intéressée habitait de manière continue à cette adresse dès 2013. Il en allait de même des autres pièces versées à la procédure. La proposition d'assurance ménage datée du 11 novembre 2013, n'était pas pertinente, dès lors qu'il n'apparaissait pas qu'elle ait été suivie par la conclusion d'un contrat. Il en allait de même de l'attestation établie par un architecte qui certifiait avoir été en contact avec Mme A______, dès le début 2015, dans la cadre de la rénovation de l'appartement situé au ______, route de N______, alors qu'il était établi que l'intéressée occupait encore son propre logement au ______, rue F______ en mai 2015.

Sans remettre en cause la réalité du couple que formaient Mme A______ et son compagnon depuis vraisemblablement 2012/2013, il apparaissait que, malgré le courrier du TAPI du 22 novembre 2018 et le devoir de collaboration de la l'intéressée, cette dernière n'avait pas été en mesure de produire de pièces probantes permettant d'établir qu'elle faisait effectivement ménage commun de façon continue avec son compagnon depuis 2013, telles que des factures de médecin ou des fiches de salaire mentionnant son adresse au ______, route de N______, étant rappelé qu'elle avait déclaré des revenus à l'AFC-GE en 2013, 2014 et 2017.

Quoi qu'il en soit, conformément à la jurisprudence, en l'absence d'enfants communs et de projets concrets de mariage, la seule durée de la vie commune ne suffisait pas à considérer que la relation de Mme A______ et de son compagnon puisse être assimilée à une véritable union conjugale. Il convenait également de relever qu'à ce jour, l'intéressée et son compagnon n'avaient toujours pas concrétisés leurs projets de mariage, alors qu'ils entretenaient une relation depuis environ sept ans et que ce dernier était divorcé depuis le 28 janvier 2014. Les motifs invoqués par le compagnon de Mme A______, à cet égard, ne constituaient pas des obstacles d'ordre juridique rendant le mariage impossible mais relevaient de la pure convenance personnelle.

Mme A______ était dépourvue d'une quelconque autorisation de séjour lui permettant de demeurer en Suisse. C'était dès lors à juste titre que l'OCPM, qui ne disposait d'aucune latitude de jugement à cet égard, avait prononcé son renvoi.

Enfin, il ne ressortait pas du dossier que l'exécution de cette mesure ne serait pas possible, pas licite ou qu'elle ne pourrait être raisonnablement exigée

32) Par acte du 7 mars 2019, Mme A______ a interjeté recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre le jugement précité, concluant, sur mesures provisionnelles, à la restitution et à l'octroi de l'effet suspensif. Préalablement, son audition, celle de M. K______, de M. W_______ A______, un des frères de l'intéressée, de Mme P_______, de M. Q_______ et de M. O______ devaient être ordonnées. Principalement, le jugement attaqué devait être annulé et l'autorisation de séjour sollicitée devait être délivrée, en tant que de besoin avec conditions, « sous suite de frais et dépens ».

Malgré la demande de documents formulée par le TAPI le 22 novembre 2018, dont il était notoire que Mme A______ ne pouvait disposer (une personne sans papier en Suisse ne pouvait pas conclure de contrat d'assurance-maladie, ni prendre à bail un appartement avec une assurance ménage, ni conclure un abonnement de portable, étant au surplus soumise à l'impôt à la source), elle avait de bonne foi transmis ce qu'elle avait pu rassembler.

Le TAPI avait violé le principe de la maxime inquisitoire en lui faisant grief de ne pas avoir produit des pièces qu'elle ne pouvait pas produire, et qui n'avaient au surplus même pas été demandées. Il avait également violé ce principe en ignorant les nombreux documents pertinents produits par-devant lui ainsi que les nombreuses autres pièces produites au dossier.

Le TAPI avait écarté l'ensemble des témoignages écrits concordants sans avoir ordonné l'audition de ces personnes. Ces témoignages n'étaient pas anodins provenant en particulier d'un avocat (M. Q_______) et d'un ancien chef du protocole adjoint de la République et canton de Genève (M. V_______). Le TAPI n'avait même pas constaté leur concordance, ni analysé leur contenu, mais avait simplement cherché à les écarter tous du dossier, pour se baser uniquement sur une déclaration faite par Mme A______ en 2015 en état de stress lors d'un contrôle de police.

Selon les directives du SEM, deux conditions étaient nécessaires pour que le partenaire d'un citoyen suisse puisse obtenir une autorisation de séjour. L'existence d'une relation stable d'une certaine durée était démontrée et l'intensité de la relation était confirmée par d'autres éléments. « L'ordre public » constituait un des éléments exemplatifs de la deuxième condition. En outre, la pratique et la jurisprudence « Papyrus » à propos de l'absence de condamnation pénale devait s'appliquer dans le présent dossier. Il était en effet notoire que, dans les cas de rigueur, les personnes ne pouvaient pas respecter préalablement les normes sur le droit des étrangers, car précisément elles n'avaient pas de permis ou n'avaient pas quitté la Suisse après le non-renouvellement de leur permis.

Or, Mme A______ n'avait jamais fait l'objet de condamnation pénale comme le démontrait son casier judiciaire vierge du 18 février 2019 qu'elle produisait à l'appui de son recours. Il ne convenait dès lors pas d'examiner si l'ordre public au sens large avait été intégralement respecté.

L'existence d'une relation stable depuis 2013 à tout le moins avait été démontrée et l'intensité de la relation avait été confirmée par les pièces, si bien que les conditions pour se voir délivrer une autorisation de séjour étaient réalisées.

L'art. 8 CEDH avait été violé dans la mesure où la vingtaine de pièces au dossier prouvaient la vie commune continue depuis 2013. L'absence de projet de concret de mariage était erronée. Les conjoints voulaient en effet se laisser le temps au vu du précédent divorce difficile de M. K______ et ses conséquences. Le moment d'un mariage était un choix personnel important qui ne devait pas être imposé à des concubins vivant déjà une belle union conjugale continue et de durée.

Pour le surplus, le jugement était arbitraire dans l'appréciation des preuves et dans les constatations de fait.

33) Le 11 mars 2019, le TAPI a transmis son dossier sans formuler d'observations.

34) Le 14 mars 2019, l'OCPM a relevé qu'il n'était pas opposé à la restitution de l'effet suspensif au vu des circonstances du cas d'espèce.

35) Le 21 mars 2019, le juge délégué a informé les parties, qu'au vu de l'accord des parties, l'effet suspensif au recours était accordé.

36) Le 29 mars 2019, l'OCPM a conclu au rejet du recours.

Les arguments soulevés par la recourante n'étaient pas de nature à modifier sa position.

Il faisait siennes les considérations du TAPI, renvoyant pour le surplus à ses précédentes observations.

Cela dit, la recourante n'avait pas un droit à la délivrance d'une autorisation de séjour, car elle ne pouvait se prévaloir d'aucune disposition particulière du droit fédéral ou d'un traité lui conférant un tel droit. Même dans la thèse la plus favorable à l'intéressée, soit une vie commune depuis 2013, la durée de concubinage de six ans ne pouvait être considérée de très longue durée pour pouvoir bénéficier d'un droit à l'autorisation de séjour découlant de
l'art. 8 § 1 CEDH.

S'agissant de l'art. 30 al. 1 let. b LEI en lien avec l'art. 31 de l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201), il s'agissait de dispositions potestatives dont les conditions devaient, de surcroît, être appréciées de manière restrictive, vu leur régime à caractère exceptionnel.

37) Le 12 juillet 2019, l'OCPM a transmis à la chambre administrative une demande de visa concernant Mme A______ d'une durée de trois mois. Le nombre de voyages prévu était de deux à trois au B______ et en X_______. Elle comptait voyager pour raisons familiales et pour des vacances.

38) Le 22 août 2019, Mme A______ a répliqué persistant dans ses conclusions, sollicitant la fixation d'une audience pour qu'elle et son concubin, ainsi que les autres témoins puissent être auditionnés.

L'OCPM persistait à ignorer son droit à une autorisation de séjour en tant que compagne d'un ressortissant suisse depuis de nombreuses années.

Dans sa jurisprudence, le Tribunal fédéral avait clairement posé des conditions alternatives visant soit une relation étroite et effectivement vécue depuis longtemps ou des indices concrets de mariage sérieusement voulu et imminent. Les relations devaient être assimilées à une véritable union conjugale. Or, tel était le cas en l'espèce.

S'agissant de la demande de visa transmise par l'OCPM, il s'agissait uniquement d'une demande de visa de retour effectuée conformément aux règles applicables pour pouvoir voyager pour des raisons familiales et de vacances, visa de retour qui avait été accepté par l'OCPM en conformité.

39) Sur ce, la cause a été gardée à juger.

a. Le droit d'être entendu consacré à l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101) comprend notamment le droit pour l'intéressé d'offrir des preuves pertinentes et d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes (arrêts du Tribunal fédéral 2C_545/2014 du 9 janvier 2015 consid. 3.1 ; 2D_5/2012 du 19 avril 2012 consid. 2.3).

Le droit de faire administrer des preuves n'empêche cependant pas le juge de renoncer à l'administration de certaines preuves offertes et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, en particulier s'il acquiert la certitude que celles-ci ne l'amèneront pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (ATF 136 I 229 consid. 5.2 ; ATA/1111/2017 du 18 juillet 2017 consid. 2a). Le droit d'être entendu n'implique pas une audition personnelle de l'intéressé, celui-ci devant simplement disposer d'une occasion de se déterminer sur les éléments propres à influer sur l'issue de la cause (art. 41 LPA ; ATF 140 I 68 consid. 9.6 ; ATF 134 I 140 consid. 5.3).

b. Il ne sera pas donné suite à ces offres de preuve. La recourante a eu l'occasion, tout au long de la procédure, d'exposer ses arguments et de produire des pièces. L'opportunité de s'exprimer lui a ainsi été donnée.

L'audition de son compagnon n'est pas non plus nécessaire, le dossier contenant des déclarations écrites qui attestent de sa position. Il en est de même s'agissant des autres témoins que la recourante souhaiterait faire entendre.

Enfin, au regard des pièces figurant au dossier et des explications données par les parties, la chambre de céans s'estime suffisamment renseignée pour trancher le litige en toute connaissance de cause.

Pour le surplus, le TAPI n'avait pas l'obligation d'entendre l'intéressée oralement avant de statuer, celle-ci ayant eu l'occasion de s'exprimer à plusieurs reprises dans ses écritures (ATA/1690/2019 du 19 novembre 2019 consid. 2b).

3) L'objet du litige consiste à déterminer si le TAPI était fondé à confirmer la décision de l'intimé du 26 mai 2017 refusant la demande d'autorisation de séjour déposée par la recourante et prononçant son renvoi de Suisse.

4) Le recours devant la chambre administrative peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation, ainsi que pour constatation inexacte des faits (art. 61 al. 1 LPA). En revanche, celle-ci ne connaît pas de l'opportunité des décisions prises en matière de police des étrangers, dès lors qu'il ne s'agit pas d'une mesure de contrainte (art. 61 al. 2 LPA ; art. 10 al. 2 de la loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10, a contrario ; ATA/1721/2019 du 26 novembre 2019).

5) La recourante soutient que le TAPI a violé le principe de la maxime inquisitoire. Elle lui reproche de s'être limité à demander certaines pièces et de ne pas avoir pris en considération celles figurant au dossier.

a. La procédure administrative est régie par la maxime inquisitoire, selon laquelle le juge établit les faits d'office (art. 19 LPA).

b. Ce principe n'est toutefois pas absolu, sa portée étant restreinte par le devoir des parties de collaborer à la constatation des faits (art. 22 LPA ; ATF 128 II 139 consid. 2b). À cet égard, en police des étrangers, l'art. 90 LEI met un devoir spécifique de collaborer à la constatation des faits déterminants à la charge de l'étranger ou des tiers participants (arrêt du Tribunal fédéral 2C_777/2015 du 26 mai 2016 consid. 3.3, non publié in ATF 142 I 152).

Lorsque les preuves font défaut ou s'il ne peut être raisonnablement exigé de l'autorité qu'elle les recueille, pour les faits constitutifs d'un droit, le fardeau de la preuve incombe à celui qui entend se prévaloir de ce droit. Il appartient ainsi à l'administré d'établir les faits qui sont de nature à lui procurer un avantage et à l'administration de démontrer l'existence de ceux qui imposent une obligation en sa faveur (ATA/12/2020 du 7 janvier 2020 consid. 6 et l'arrêt cité).

Lorsque les faits ne peuvent être prouvés d'une façon indubitable, une partie peut présenter une version des événements avec une vraisemblance, qui se rapproche de la certitude (ATF 107 II 269 consid. 1b). L'autorité doit alors apprécier la question de savoir si l'ensemble des circonstances permet de conclure à l'existence de l'élément de fait à démontrer. Elle peut en un tel cas se contenter de la preuve circonstancielle en faisant appel à son intime conviction et décider si elle entend tenir le fait pour acquis. Plus la conséquence juridique rattachée à l'admission d'un fait est grave, plus l'autorité doit être stricte dans son appréciation des faits (Blaise KNAPP, Précis de droit administratif, 4^ème éd., 1991, p. 256 n. 1172 ; ATA/402/2019 du 9 avril 2019 consid. 5a).

c. En l'espèce, dans sa requête adressée à la recourante le 22 novembre 2018, le TAPI a demandé la production de certains documents (polices d'assurances ménage et maladie, factures de téléphonie et déclarations d'impôts établies à son nom pour la période de septembre 2013 à 2018). Même s'il est vrai que pour une personne démunie de titre de séjour, il est plus difficile d'obtenir certains de ces documents, force est de constater que, d'une part, cette demande s'inscrit dans le cadre de l'art. 19 LPA précité et que, d'autre part, la recourante a produit des pièces en réponse à cette requête.

En outre et comme vu supra, l'art. 90 LEI met un devoir spécifique de collaborer à la constatation des faits déterminants à la charge de la recourante, si bien qu'on ne saurait reprocher au TAPI de s'être limité à demander ces documents-là, la recourante demeurant au surplus libre de produire des pièces/documents à l'appui de sa position en vertu de l'art. 22 et ss LPA.

Le grief est mal fondé.

Autre est la question de savoir si le TAPI a violé le droit en ne prenant pas en considération/en écartant les pièces figurant au dossier. Cette problématique sera examinée ci-dessous.

6) Le 1^er janvier 2019, est entrée en vigueur une modification de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20), devenue la LEI. En l'absence de dispositions transitoires, la règle générale selon laquelle les conséquences juridiques applicables sont celles en vigueur au moment où les faits pertinents se sont produits prévaut (ATA/316/2019 du 26 mars 2019 consid. 6 et les références citées).

Les faits de la présente cause s'étant intégralement déroulés avant le 1^er janvier 2019, ils sont soumis aux dispositions de la LEI, dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2018, étant précisé que la plupart des dispositions de celle-ci sont demeurées identiques.

7) a. Les fiancés qui ne sont pas citoyens suisses doivent établir la légalité de leur séjour en Suisse au cours de leur procédure préparatoire du mariage (art. 98 al. 4 du Code civil suisse du 10 décembre l907 - CC - RS 210).

b. La LEI et ses ordonnances d'exécution, en particulier l'OASA, règlent l'entrée, le séjour et la sortie des étrangers dont le statut juridique n'est pas réglé par d'autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (art. 1 et 2 LEI), ce qui est le cas pour les ressortissants du B______ (ATA/775/2018 du 24 juillet 2018 consid. 2).

c. L'art. 30 al. 1 let. b LEI permet de déroger aux conditions d'admission en Suisse telles que prévues aux art. 18 à 29 LEI dans le but de tenir compte des cas individuels d'une extrême gravité ou d'intérêts publics majeurs.

À teneur de l'ancien art. 31 al. 1 OASA, qui précise cette disposition, pour apprécier l'existence d'un cas individuel d'extrême gravité, il convient de tenir compte notamment de l'intégration du requérant (let. a), du respect de l'ordre juridique suisse par le requérant (let. b), de la situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants (let. c), de la situation financière ainsi que de la volonté de prendre part à la vie économique et d'acquérir une formation (let. d), de la durée de la présence en Suisse (let. e), de l'état de santé (let. f) et des possibilités de réintégration dans l'État de provenance (let. g). Les critères énumérés par cette disposition, qui doivent impérativement être respectés, ne sont toutefois pas exhaustifs, d'autres éléments pouvant également entrer en considération, comme les circonstances concrètes ayant amené un étranger à séjourner illégalement en Suisse (ATA/771/2018 du 24 juillet 2018 consid. 4c ; Directives du SEM, domaine des étrangers, 2013, état au 12 avril 2017, ch. 5.6.12 [ci-après : directives SEM])

d. Selon les directives du SEM et en application de l'art. 30 al. 1 let. b LEI, en relation avec l'ancien art. 31 OASA, une autorisation de séjour de durée limitée peut en principe être délivrée pour permettre à un étranger de préparer en Suisse son mariage avec un citoyen suisse ou avec un étranger titulaire d'une autorisation de séjour à caractère durable ou d'établissement (titre de séjour B ou C). Avant l'entrée en Suisse, l'office de l'état civil doit fournir une attestation confirmant que les démarches en vue du mariage ont été entreprises et que l'on peut escompter que le mariage aura lieu dans un délai raisonnable. De surcroît, les conditions du regroupement familial ultérieur doivent être remplies (par exemple moyens financiers suffisants, absence d'indices de mariage de complaisance, aucun motif d'expulsion). Des séjours d'une durée supérieure à six mois ne peuvent être accordés que dans des cas isolés qui le justifient. Des séjours d'une durée supérieure à douze mois sont soumis à autorisation (ch. 5.6.6).

e. Le partenaire d'un citoyen suisse, d'un étranger titulaire d'une autorisation d'établissement ou d'une personne au bénéfice d'une autorisation de séjour à l'année (titre de séjour C ou B) peut obtenir une autorisation de séjour en application de l'art. 30 al. 1 let. b LEI lorsque les conditions cumulatives suivantes sont remplies :

- l'existence d'une relation stable d'une certaine durée est démontrée et

- l'intensité de la relation est confirmée par d'autres éléments, tels que :

- une convention entre concubins réglant la manière et l'étendue d'une prise en charge des devoirs d'assistance (par exemple, contrat de concubinage) ;

- la volonté et la capacité du partenaire étranger de s'intégrer dans le pays d'accueil ;

- il ne peut être exigé du partenaire étranger de vivre la relation à l'étranger ou dans le cadre de séjours touristiques non soumis à autorisation ;

- il n'existe aucune violation de l'ordre public (par analogie avec
l'art. 51 LEI, en relation avec l'art. 62 LEI) ;

- le couple concubin vit ensemble en Suisse (directives SEM précitées, ch. 5.6.4).

f. Une décision est arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. lorsqu'elle est manifestement insoutenable, qu'elle se trouve en contradiction claire avec la situation de fait, qu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique indiscuté ou encore lorsqu'elle heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. L'arbitraire ne résulte pas du seul fait qu'une autre solution pourrait entrer en considération ou même qu'elle serait préférable. De plus, il ne suffit pas que les motifs de la décision attaquée soient insoutenables, encore faut-il que cette dernière soit arbitraire dans son résultat (ATF 141 I 49 consid. 3.4 ;
140 I 201 consid. 6.1 ; 138 I 305 consid. 4.4 ; ATA/1422/2019 du 24 septembre 2019 consid. 7).

8) En l'espèce et bien qu'il ressorte de la demande d'autorisation de séjour du 24 novembre 2016, ainsi que du courrier de M. K______ non daté joint à cette demande, qu'ils envisagent à terme de se marier, force est de constater que ce projet ne s'est toujours pas concrétisé. Cela n'est d'ailleurs pas contesté par la recourante, puisque, dans son acte de recours, elle précise vouloir se laisser le temps au vu du précédent divorce difficile de M. K______ et de ses conséquences.

Il en découle que la recourante ne peut pas bénéficier d'une autorisation de séjour de durée limitée en vue de préparation de mariage.

9) S'agissant de la relation de la recourante avec M. K______, celle-ci l'a rencontré en décembre 2012.

Bien qu'il ne s'agisse que d'une proposition d'assurance « Ménage » formulée le 11 novembre 2013 par S_______, ce document indique clairement que la compagne de M. K______, soit la recourante, est comprise dans celle-ci. Il s'agit d'un premier indice démontrant, d'une part, la réalité de la relation entre la recourante et son compagnon et, d'autre part, le ménage commun.

Par ailleurs, force est de constater que les diverses déclarations écrites de M. K______ figurant au dossier sont constantes, en ce sens qu'il y explique que la recourante est entrée dans sa vie en décembre 2012, qu'ils ont appris à se connaître, que l'intéressée a été une aide précieuse dans un moment particulièrement difficile de sa vie (son divorce) et qu'ils ont fait ménage commun dès 2013.

Dans son courrier envoyé spontanément à l'OCPM du 11 mars 2017, il précise que la recourante a, dans un premier temps, « su se faire discrète, en le laissant seul avec [son] fils lors de ses droits de visites ». Elle se rendait dès lors chez des amies, des parents. Cet élément est corroboré par un courrier établi le 11 mars 2017 par Mme P_______ dans lequel elle atteste avoir accueilli la recourante, à diverses reprises depuis 2013, lors de l'exercice du droit de visite de M. K______ sur son fils, afin que ce dernier ne soit pas perturbé par la présence de la recourante. Même s'il n'est pas contesté que la recourante disposait d'un appartement à l'adresse ______, rue F______, ______ G______, où elle vivait en colocation, ce logement peut s'expliquer par le souci de la recourante et de son compagnon de ne pas perturber l'enfant lors de l'exercice de son droit de visite. Il n'est dès lors guère étonnant que la recourante ait conservé une chambre afin de pouvoir y dormir lors des visites de L______ chez son père.

En outre, on ne saurait faire fi des autres documents figurant au dossier, tels que celui du responsable du service d'immeuble attestant qu'il voyait régulièrement la recourante depuis 2013-2014 et qu'elle habitait chez M. K______. Celui-ci a confirmé le 16 juillet 2018 la vie commune de la recourante avec son compagnon, précisant qu'ils étaient impliqués dans la vie de la copropriété. Dans la même mesure, le courrier du 2 juin 2014 adressé directement à la recourante, nommée « Mlle A______-K_______ », à l'adresse sis ______, route de N______, de la part de U_______ relatif à un problème technique sur le SPA de l'appartement, démontre que l'intéressée était la personne de référence par rapport à l'appartement commun. L'attestation signée le 20 juin 2017 par l'architecte ayant oeuvré dans le logement commun des intéressés conforte cette assertion, en ce sens qu'il explique avoir toujours eu contact avec la recourante dans le cadre des travaux de rénovation de l'appartement dès début 2015. Des amis proches de M. K______ ont également attesté de la vie commune de la recourante et de son compagnon depuis plusieurs années (deux courriers du 16 mars 2017 et du 17 juillet 2018 de M. Q_______, ainsi qu'une attestation du 18 juillet 2018 de M. V_______).

En plus de ces documents, le dossier contient une facture d'achat d'un téléphone datée du 3 septembre 2014 indiquant comme référence « A______-K_______ ».

Compte tenu des dates de ces pièces, pour certaines antérieures à la date du dépôt de la demande d'autorisation de séjour, on ne saurait conclure qu'elles ont été émises pour les besoins de la cause.

En outre, toutes ces pièces se recoupent en ce sens qu'elles établissement tant la relation de la recourante avec M. K______ que de la réalité de leur ménage commun depuis au moins 2013. À ce jour, leur relation atteint près de sept ans, soit une relation pouvant être qualifiée de bien établie dans la durée selon la jurisprudence du Tribunal fédéral (arrêt du Tribunal fédéral 2C_205/2012 du 2 mars 2012 consid. 4.1).

La première condition figurant dans les directives SEM précitées relatives à l'art. 30 al. 1 let. b LEI est donc réalisée.

S'agissant de l'intensité de la relation et comme vu supra la recourante fréquente son compagnon depuis maintenant plus de sept ans. Au vu des photographies produites et bien qu'elles ne soient pas datées, il apparaît que la recourante partage également des moments avec le fils de M. K______, ce qui va dans le sens de l'attestation de Mme P_______ du 11 mars 2017 qui relève que la recourante « est une belle-maman aimante et protectrice » qui « entretien une relation complice avec L______ ». La recourante fait donc désormais partie intégrante de la relation entre le père et son fils. Il s'agit d'un premier élément confirmant l'intensité de la relation entre la recourante et son compagnon.

M. K______ a également mis en exergue, dans ses différents courriers, la sincérité de son amour pour la recourante, ainsi que du grand soutien dont il a bénéficié alors qu'il était en procédure de divorce, soit pendant une période particulièrement difficile de sa vie. Il a également pris l'engagement écrit le 9 septembre 2016 de couvrir l'ensemble des frais liés au séjour de l'intéressée « sans limite de temps » et dispose des moyens nécessaires pour ce faire, selon les avis de taxation de taxation figurant au dossier.

En outre, la recourante est en formation depuis l'automne 2016 auprès de l'M______. Selon une attestation émanant du directeur général de cette école du 10 septembre 2018, la recourante a suivi au moins deux des trois semestres obligatoires, étant précisé qu'au vu de la date de cette attestation il est vraisemblable qu'elle ait également suivi le dernier (ce semestre devant se terminer le 18 octobre 2019). Elle a également accompli au moins le premier des trois stages obligatoires, voire même le deuxième au vu des dates de l'attestation (ce second stage devant se terminer en avril 2019). Il lui resterait ainsi un dernier stage avant d'obtenir le diplôme d'« hôtelière-restauratrice diplômée ES ». Elle est donc à la fin de ses études, qu'elle a poursuivies de manière régulière, et rien ne permet de conclure qu'elle ne disposerait pas de la capacité de s'intégrer en Suisse.

S'agissant du respect de l'ordre public, s'il est vrai que la recourante a vécu dans la clandestinité depuis son retour à Genève fin 2009 jusqu'au dépôt de sa demande d'autorisation de séjour le 24 novembre 2016, bénéficiant depuis lors d'une tolérance des autorités, et qu'elle a été interpellée dans une affaire de recel le 11 mai 2015, force est de constater que le dossier ne contient aucune condamnation à ce propos, son casier judiciaire du 18 février 2019 étant au surplus vierge. En tout état de cause, ce critère ne constitue qu'un élément, parmi d'autres pertinents, dans l'examen de l'intensité de la relation selon les directives SEM précitées. Pour ces deux raisons, il convient de relativiser ce critère dans le cas d'espèce.

Enfin, la recourante et son compagnon vivent ensemble à Genève, comme cela a été démontré ci-dessus.

Compte tenu de ces éléments pris dans leur ensemble, la chambre de céans considère que la seconde condition figurant dans les directives SEM précitées relatives à l'art. 30 al. 1 let. b LEI est également réalisée.

L'existence d'une relation stable d'une certaine durée ayant été démontrée et son intensité ayant été confirmée, il se justifie de déroger aux conditions d'admission en Suisse en faveur de la recourante et de lui octroyer une autorisation de séjour en application de l'art. 30 al. 1 let. b LEI.

Il ne sera donc pas nécessaire d'examiner le grief de la recourante portant sur la violation de l'art. 8 CEDH.

10) Vu ce qui précède, c'est en violation de l'art. 30 al. 1 let. b LEI, de l'ancien art. 31 OASA et des directives SEM précitées que l'OCPM, suivi par le TAPI, a refusé de délivrer une autorisation de séjour à la recourante.

Le jugement querellé n'étant pas conforme au droit, le recours sera admis, ledit jugement et la décision de l'OCPM du 26 mai 2017 annulés, et la cause renvoyée à l'intimé en vue de la délivrance d'une autorisation de séjour.

11) Vu l'issue du litige, aucun émolument ne sera perçu (art. 87 al. 1 LPA), et une indemnité de procédure de CHF 1'000.- sera allouée à la recourante qui obtient gain de cause et qui y a conclu, à la charge de l'État de Genève (OCPM) (art. 87 al. 2 LPA).

* * * * *

PAR CES MOTIFS
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE

à la forme :

déclare recevable le recours interjeté le 7 mars 2019 par Mme A______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 4 février 2019 ;

au fond :

l'admet ;

annule le jugement du Tribunal administratif de première instance du 4 février 2019 ;

annule la décision de l'office cantonal de la population et des migrations du 26 mai 2017 ;

renvoie la cause à l'office cantonal de la population et des migrations pour nouvelle décision au sens des considérants ;

dit qu'il n'est pas perçu d'émolument ;

alloue à Mme A______ une indemnité de procédure de CHF 1'000.-, à la charge de l'État de Genève (OCPM) ;

dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;

communique le présent arrêt à Me Frédéric Hensler, avocat de la recourante, à l'office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance, ainsi qu'au secrétariat d'État aux migrations.

Siégeant : M. Verniory, président, MM. Thélin et Mascotto, juges.

Au nom de la chambre administrative :

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.

Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110)
consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html

Recours ordinaire simultané (art. 119 LTF)

¹ Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.

² Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.

³ Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.