Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

dans la cause

Monsieur A______
représenté par le Centre social protestant, soit pour lui Madame Sophie Bagnoud, juriste

contre

OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS

_________

Recours contre la décision sur effet suspensif et mesures provisionnelles du Tribunal administratif de première instance du 21 novembre 2019 (DITAI/550/2019)

12) Le Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) a confirmé cette décision par jugement du 10 avril 2017 (JTAPI/379/2017).

13) Par arrêt du 12 juin 2018 (ATA/592/2018), la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) en a fait de même. Elle a estimé que la révocation du permis d'établissement respectait le principe de la proportionnalité. Le trafic de stupéfiants reproché à M. A______ portait sur des quantités importantes de cocaïne et avait mis un grand nombre de personnes en danger. L'absence de nouvelles infractions et son sevrage de la cocaïne depuis sa sortie de prison en 2014 ne suffisaient pas exclure un risque de récidive. Sa réintégration en République dominicaine, avec ou sans son épouse et ses enfants, lesquels possédaient tous la nationalité de ce pays, était facilitée par ses connaissances de la langue espagnole et sa formation professionnelle de monteur électricien acquise en Suisse. En outre, son père et sa fille y résidaient. Si sa famille ne devait pas le suivre dans son pays d'origine, il pouvait notamment maintenir des liens avec elle par les moyens modernes de communication et par le biais de visites durant les vacances, puisqu'il ne faisait pas l'objet d'une interdiction d'entrée en Suisse.

14) Saisi d'un recours contre cet ATA/592/2018 en date du 18 juillet 2018, le Tribunal fédéral l'a déclaré irrecevable en date du 9 octobre 2018.

15) M. A______ s'est séparé de Mme D______ en août 2018.

16) Par lettre du 10 janvier 2019, M. A______ a déposé une demande de reconsidération de son dossier, compte tenu des « éléments nouveaux » suivants :

- son épouse et lui vivaient séparés depuis moins d'une année, mais ils n'envisageaient pas le divorce pour le moment ;

- il devait se tenir à disposition du service de protection des mineurs
(ci-après : SPMI) afin de permettre à celui-ci d'établir un rapport sur une demande de garde alternée de leur fils E______ ;

- la première audience relative à leur séparation était fixée au 18 janvier 2019 et d'autres audiences étaient à prévoir en 2019 ;

- il avait omis de mentionner dans son précédent recours que tous ses centres d'intérêts se trouvaient en Suisse. Il y était installé avec sa famille depuis plus de dix-neuf ans, avait obtenu un CFC d'électricien et était apprécié de son employeur actuel, de sorte qu'il n'avait plus d'attaches avec son pays d'origine.

17) Par jugement du 28 janvier 2019, statuant sur mesures protectrices de l'union conjugale et d'accord entre les parties, le Tribunal de première instance a constaté la séparation des époux depuis le 1^er août 2018, attribué la jouissance exclusive du domicile conjugal ainsi que la garde de l'enfant E______ à Mme D______ et réservé un droit de visite à M. A______ s'exerçant du mercredi en fin d'après-midi jusqu'au jeudi matin, un week-end sur deux et la moitié des vacances scolaires. Il était donné acte à M. A______ de son engagement à verser son épouse une contribution d'entretien de CHF 150.- par mois pour elle et de CHF 850.- par mois pour E______, allocations familiales ou d'études non comprises.

18) Par lettre du 13 juin 2019, l'OCPM a informé M. A______ de son intention de ne pas entrer en matière sur sa demande de reconsidération et lui a accordé un délai de trente jours pour exercer, par écrit, son droit d'être entendu.

Aucun fait nouveau et important n'avait été invoqué et la situation de l'intéressé ne s'était pas modifiée de manière notable depuis l'entrée en force de la décision du 1^er novembre 2016.

19) Par lettre du 11 juillet 2019, M. A______ a rappelé le contenu du jugement sur mesures protectrices de l'union conjugale du 28 janvier 2019 et ajouté que son divorce était désormais prévu. Son renvoi en République dominicaine rendrait très compliqués ses liens avec son fils et son beau-fils. Il constituerait une ingérence disproportionnée dans sa vie privée et familiale, cela non seulement en violation de l'art. 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH -
RS 0.101), mais également de l'art. 3 de la Convention relative aux droits de l'enfant du 20 novembre 1989 (CDE - RS 0.107). En outre, M. A______ vivait depuis quelques mois avec Madame G______ et projetait de se marier avec elle, après son divorce d'avec Mme D______.

20) Par décision du 8 octobre 2019, l'OCPM a refusé d'entrer en matière sur la demande de reconsidération et confirmé les termes de sa décision du 1^er novembre 2016. Il a également rejeté la demande d'octroi d'une autorisation de séjour en vue de mariage, étant donné que l'imminence de celui-ci n'était pas démontrée, et prononcé une nouvelle fois le renvoi de Suisse de M. A______. La décision était exécutoire nonobstant recours.

Les faits allégués par M. A______, à savoir sa séparation de son épouse en août 2018 et son projet de mariage avec Mme G______, étaient effectivement nouveaux, mais ils ne modifiaient pas de manière notable sa situation depuis la décision du 1^er novembre 2016 et son entrée en force en octobre 2018. La question de savoir si son renvoi de Suisse respectait le principe de la proportionnalité par rapport à sa séparation d'avec son fils et son beau-fils avait déjà été examinée par la chambre administrative. Il ne s'agissait pas d'un fait nouveau et important. Par ailleurs, aucune démarche concrète en vue dudit mariage n'avait été entreprise à ce jour.

21) Par acte du 7 novembre 2019, M. A______ a recouru contre cette décision auprès du TAPI, concluant préalablement à la restitution de l'effet suspensif, principalement à son annulation et à ce qu'il soit ordonné à l'OCPM d'entrer en matière sur sa demande de reconsidération.

Il a remis une attestation de Mme G______, datée du 4 novembre 2019, déclarant vouloir se marier avec lui dès le prononcé du divorce d'avec Mme D______. Un formulaire de « demande en vue de mariage », signé par les deux fiancés, qui serait déposé après son divorce, était joint au recours.

Il vivait en Suisse depuis plus de vingt ans et n'avait plus commis de crime, ni de délit, ni de contravention depuis 2011. Il travaillait sous contrat de durée indéterminée en tant qu'installateur électricien depuis le 23 septembre 2019 et était financièrement autonome. Son renvoi de Suisse ne lui permettrait plus de verser les pensions alimentaires à Mme D______ et à son fils ni de rembourser ses anciennes dettes auprès de l'office des poursuites. Dès lors qu'il était débiteur de ces prestations, il existait un intérêt public à ce qu'il pût rester en Suisse le temps de la procédure et obtenir ainsi la restitution de l'effet suspensif au présent recours.

S'agissant des motifs de reconsidération, sa séparation d'avec son épouse modifiait notablement sa situation. Alors qu'il vivait encore en famille, son épouse avait affirmé en audience qu'elle le suivrait s'il devait être expulsé de Suisse. Or, depuis cette séparation, la possibilité de maintenir des liens avec son fils et son beau-fils devenait très compliquée. Cette situation nouvelle, insoutenable tant pour eux que pour lui, justifiait sa demande de reconsidération. En outre, l'OCPM n'avait pas pris en considération le fait qu'il vivait avec Mme G______ depuis plus d'une année et qu'ils projetaient de se marier. La procédure de divorce n'étant pas terminée, mais Mme D______ étant d'accord de divorcer à l'amiable, ce nouveau projet de mariage pouvait se concrétiser plus rapidement. Compte tenu de ses démarches de divorce et de remariage, son renvoi en République dominicaine serait absurde et briserait sa vie familiale et celle de son fils et de son beau-fils. L'OCPM aurait dû entrer en matière sur sa demande de reconsidération et examiner subsidiairement la question de l'octroi d'un permis de séjour en lieu et place d'un permis d'établissement.

22) Dans ses observations du 19 novembre 2019, l'OCPM s'est opposé à la restitution de l'effet suspensif au recours, respectivement à l'octroi de mesures provisionnelles.

23) Par décision du 21 novembre 2019, la présidente du TAPI a rejeté la requête de restitution d'effet suspensif et en mesures provisionnelles.

La décision querellée avait pour seul objet le refus d'entrer en matière sur la demande de reconsidération formulée par le recourant le 10 janvier 2019. La portée de cette décision ne s'étendait pas en particulier à l'obligation du recourant de quitter la Suisse, qui résultait de la décision du 1^er novembre 2016, devenue définitive et exécutoire après avoir été confirmée par la chambre administrative par arrêt du 12 juin 2018 et dont le recours contre celui-ci avait été déclaré irrecevable par le Tribunal fédéral le 9 octobre 2018. L'examen du TAPI ne porterait donc pas sur cette question.

La décision de l'OCPM du 8 octobre 2019 avait un contenu négatif, puisque cet office refusait de reconsidérer sa décision de refus et de renvoi du 1^er novembre 2016. En outre, lors du prononcé de la décision du 8 octobre 2019, le recourant ne disposait d'aucun statut légal en Suisse. Par conséquent, une restitution de l'effet suspensif n'était pas possible et la requête du recourant serait traitée sous l'angle des mesures provisionnelles.

En l'espèce, le TAPI ne saurait octroyer sous forme de mesures provisionnelles un quelconque droit au recourant de demeurer encore sur le territoire suisse en attendant l'issue de la procédure, sauf à encourager de manière générale le fait de ne pas se soumettre à une décision exécutoire et définitive. Le respect de l'ordre juridique suisse et des procédures devait l'emporter sur l'intérêt privé du recourant à rester en Suisse jusqu'à droit jugé sur son recours. Par ailleurs, sur la base d'un examen prima facie du dossier, il apparaissait que les motifs essentiels invoqués par le recourant dans le cadre de sa demande de reconsidération - à savoir principalement son projet de mariage avec Mme G______ - étaient étayés par des démarches prématurées puisqu'elles ne pouvaient pas être concrétisées avant le prononcé du divorce du recourant.

La demande de restitution de l'effet suspensif et/ou de mesures provisionnelles formulée par le recourant dans le cadre de son recours était en conséquence rejetée.

24) Par acte du 4 décembre 2019, M. A______ a interjeté recours auprès de la chambre administrative. Il a conclu à l'annulation de la décision du 21 novembre 2019 du TAPI et à l'admission de sa requête de restitution d'effet suspensif et de mesures provisionnelles permettant à M. A______ de demeurer sur le territoire suisse en attendant l'issue de la procédure en cours pendante auprès du TAPI.

C'était à tort que le TAPI avait considéré que le respect de l'ordre juridique suisse et des procédures l'emportait sur l'intérêt privé de l'intéressé. Le TAPI n'avait pas motivé sur ce point sa décision. Le recourant vivait en Suisse de manière continue depuis plus de vingt ans. Il avait un enfant âgé de 11 ans avec qui il avait toujours vécu jusqu'en août 2018. Depuis cette date, il le voyait très régulièrement puisqu'il avait un droit de visite large, s'exerçant du mercredi après-midi au jeudi matin ainsi qu'un week-end sur deux du vendredi après-midi au lundi matin et la moitié des vacances scolaires. À aucun moment, le TAPI n'avait évoqué la situation des enfants (le fils et beau-fils du recourant), lesquels seraient séparés immédiatement de ce dernier. Les effets traumatisants sur les enfants de cette séparation abrupte n'avaient pas été évoqués.

Par ailleurs, le recourant travaillait sous contrat de durée indéterminée en tant qu'installateur-électricien auprès de la société ETF SA depuis le 23 septembre 2019. Il avait par conséquent un réel intérêt à pouvoir rester en Suisse le temps de la procédure.

Précipiter le renvoi du recourant impliquerait aussi qu'il ne pourrait plus s'acquitter des contributions d'entretien dues en faveur de son enfant, lesquelles devraient par conséquent être prises en charge par l'État de Genève.

De même, une partie du salaire du recourant permettait actuellement d'honorer le remboursement d'anciennes dettes auprès de l'office des poursuites. Un renvoi impliquerait que ces dettes soient portées en pertes.

Le premier motif de reconsidération invoqué, à savoir la situation conjugale et familiale nouvelle, principalement sa séparation d'avec son épouse, n'avait pas été abordé par le TAPI. Le second motif, à savoir sa relation avec Mme  G______, ne l'avait été que par la reprise des termes de l'OCPM. Enfin, un rendez-vous était prévu le 9 décembre 2019 avec l'avocate de son épouse afin de discuter des termes d'une convention de divorce.

25) L'OCPM s'est opposé au prononcé de mesures provisionnelles.

Bien que le recourant puisse a priori se prévaloir de l'art. 8 CEDH pour demeurer en Suisse le temps de la procédure, l'intérêt privé de celui-ci n'était pas absolu et pouvait être mis en échec en application de l'art. 9 § 2 CEDH. Or, la mise en balance des intérêts en présence avait déjà été effectuée dans le cadre de la procédure de révocation de l'autorisation d'établissement et de renvoi de Suisse. Les éléments invoqués dans la présente procédure ne sauraient apporter une conclusion différente. Il appartenait au recourant de se soumettre à la première décision en quittant la Suisse et d'attendre l'issue de cette seconde procédure à l'étranger.

26) Dans sa réplique, le recourant explique qu'accepter qu'il puisse rester en Suisse jusqu'à droit connu sur sa demande de constater qu'il existait des motifs de reconsidération ne préjugeait en aucun cas du bien-fondé de ladite demande. Par ailleurs, non seulement ses intérêts à rester auprès de ses enfants durant la procédure au fond devaient primer sur l'intérêt public, mais octroyer les mesures provisionnelles relevait du pragmatisme, compte tenu de la procédure de divorce en cours et de ses futurs projets de mariage.

Les intérêts privés et public en balance devaient être analysés de façon plus approfondie. Des liens très forts unissaient le recourant à son fils. Séparer ce dernier de son père de manière abrupte pouvait avoir des effets néfastes sur l'équilibre d'un enfant. Pour le surplus, le recourant a persisté dans ses arguments et ses conclusions.

27) Sur ce, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.

a. Le préjudice irréparable suppose que le recourant a un intérêt digne de protection à ce que la décision attaquée soit immédiatement annulée ou modifiée, comme un intérêt économique ou un intérêt tiré du principe de l'économie de la procédure (ATF 127 II 132 consid. 2a ; 126 V 244 consid. 2c ; 125 II 613 consid. 2a  ; ATA/136/2010 du 2 mars 2010).

S'il n'est pas contesté que le fait de devoir quitter la Suisse entraînerait une séparation douloureuse avec sa famille et une perte de revenus pour le recourant, et, partant constituerait un préjudice, la question du caractère irréparable de ce dernier peut demeurer ouverte vu ce qui suit.

b. L'admission du recours ne mettrait pas fin au litige, le TAPI devant trancher le fond du litige.

4) Selon l'art. 48 al. 2 LPA, les demandes de reconsidération de décisions prises par les autorités administratives n'entraînent ni interruption de délai ni effet suspensif.

En l'espèce, le recourant fait l'objet d'une décision de révocation de son autorisation d'établissement, définitive et exécutoire. Partant, il ne dispose plus d'aucun titre de séjour. La décision de l'OCPM refusant d'entrer en matière sur la demande de reconsidération formée le 8 octobre 2019 ne met pas un terme à un droit existant. La présente situation se distingue ainsi de celle d'une personne qui a perdu un statut existant. Par conséquent, l'éventuel octroi de l'effet suspensif que réclame le recourant serait dénué de portée, dès lors qu'il emporterait le maintien de la situation existante avant le prononcé de la décision querellée, à savoir l'absence d'autorisation de séjour. Seul entre ainsi en considération le prononcé de mesures provisionnelles.

5) a. Le titre IV de la LPA, concernant la procédure de recours en général, ne contient aucune disposition expresse en matière de mesures provisionnelles. À teneur de l'art. 21 al. 1 LPA, l'autorité peut d'office ou sur requête, ordonner des mesures provisionnelles, en exigeant au besoin des sûretés. Celles-ci sont de la compétence du président, s'il s'agit d'une autorité collégiale ou d'une juridiction administrative (al. 2).

Les mesures provisionnelles à disposition de l'autorité administrative ont pour objet de régler transitoirement la situation en cause, jusqu'à ce que soit prise la décision finale. Selon la jurisprudence, elles ne sont cependant légitimes que si elles s'avèrent nécessaires au maintien de l'état de fait ou à la sauvegarde des intérêts compromis. En revanche, de telles mesures ne sauraient, en principe tout au moins, anticiper sur le jugement définitif, ni équivaloir à une condamnation provisoire sur le fond, ni non plus aboutir à rendre d'emblée illusoire le procès au fond (ATF 109 V 506 ; ATA/326/2011 du 19 mai 2011 ; ATA/213/2009 du 29 avril 2009 et les références citées ; I. HAENER, « Vorsorglichen Massnahmen in Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess » in Les mesures provisoires en procédure civile, administrative et pénale, 1987, p. 26).

b. In casu, faire droit à la requête du recourant reviendrait à lui permettre de séjourner en Suisse en tout cas jusqu'à droit jugé sur le litige, ce qui est inclus dans les conclusions sur le fond. Sa présence à Genève n'est pas nécessaire pour maintenir l'état de fait, la procédure étant écrite, les pièces utiles figurant au dossier et un conseil le représentant devant les autorités et les juridictions compétentes. L'intérêt personnel du recourant à demeurer à Genève, auprès de son fils et de son beau-fils, est certes compréhensible, mais doit céder le pas à l'intérêt public à assurer le respect des décisions en force - en l'occurrence celle du 1^er novembre 2016 - et à battre en brèche la politique du fait accompli.

Le recourant invoque que le TAPI n'a pas tenu compte de faits nouveaux. Sa situation maritale n'est pas un fait nouveau. S'agissant de son divorce, aucun document n'est produit. Il n'est pas allégué qu'une demande soit déjà déposée ni a fortiori qu'une audience soit convoquée. Seul un jugement du TPI règle les mesures protectrices de l'union conjugale. Celui-ci a certes fixé un droit de visite du recourant à l'égard de son enfant. La situation du recourant au bénéfice d'un droit de visite sur son fils lui est moins favorable, sous l'angle de la LEI, que la situation au moment du précédent arrêt où il vivait avec son enfant.

Le recourant critique une absence de pesée des intérêts, y compris sous l'angle de l'art. 8 CEDH. Or, la précédente procédure a déjà porté sur la question de savoir si le recourant pouvait se prévaloir de l'art. 8 CEDH. L'analyse était faite sur plusieurs pages. Elle avait concerné tant le fils que le beau-fils de l'intéressé. La chambre de céans avait conclu que la révocation de l'autorisation d'établissement ne violait ni la CEDH, ni la CDE, ni même la Convention (de New York) relative aux droits des personnes handicapées du 13 décembre 2006 (CDPH - RS 0.109), le beau-fils de l'intéressé étant handicapé.

Au vu de ces éléments, le recours devra être rejeté et la décision querellée confirmée. Il appartiendra au TAPI de poursuivre l'instruction sur le fond tandis que le recourant devra en attendre l'issue à l'étranger.

6) Compte tenu de l'issue du recours, un émolument de CHF 400.- sera mis à la charge du recourant, et aucune indemnité de procédure ne lui sera allouée (art. 87 al. 1 et 2 LPA).

* * * * *

PAR CES MOTIFS
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE

rejette dans la mesure où il est recevable le recours interjeté le 4 décembre 2019 par Monsieur A______ contre la décision du Tribunal administratif de première instance du 21 novembre 2019 ;

met un émolument de CHF 400.- à la charge de Monsieur A______ ;

dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité de procédure ;

dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;

communique le présent arrêt à Monsieur A______, représenté par le Centre social protestant, Madame Sophie Bagnoud, mandataire, à l'office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance, ainsi qu'au secrétariat d'État aux migrations.

Siégeant : Mme Payot Zen-Ruffinen, présidente, M. Thélin, Mme Krauskopf, juges.

Au nom de la chambre administrative :

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.

Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110)
consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html

Recours ordinaire simultané (art. 119 LTF)

¹ Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.

² Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.

³ Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.