Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

1) Le litige concerne l'impôt cantonal et communal (ci-après : ICC) et l'impôt fédéral direct (ci-après : IFD) 2012.

2) Dans l'état des titres de leur déclaration fiscale 2012, Madame et Monsieur A______ (ci-après : les contribuables ou les recourants) ont notamment mentionné deux cent actions de la société égyptienne B______ LLC (ci-après : B______) pour une valeur imposable de CHF 1'600.-. Le revenu déclaré de ces titres était nul.

3) Par lettre du 24 janvier 2014, l'administration fiscale cantonale (ci-après : AFC-GE) a notamment invité les contribuables à lui remettre une copie de la convention d'achat relative à la participation B______.

4) Le 10 février 2014, les contribuables ont remis une copie du certificat de fondation (Foundation Certification) et de la convention de fondation (Foundation Contract) de B______, datés du 12 juin 2011. Selon ces documents, en tant que membre fondateur avec trois autres actionnaires, M. A______ détenait 20 % du capital social de cette société, soit deux cents actions d'une valeur nominale en livres égyptiennes (EGP) de EGP 50.- pour un total de EGP 10'000.-.

5) Par bordereaux de taxation datés du 7 avril 2014, l'AFC-GE a fixé l'ICC 2012 à CHF 17'461.80 sur la base d'un revenu imposable de CHF 112'994.- et d'une fortune imposable nulle. Calculé sur un revenu imposable de CHF 142'300.-, l'IFD 2012 s'est élevé à CHF 4'594.-.

6) Par courrier du 16 octobre 2014, les contribuables ont indiqué que leur déclaration fiscale 2012 ne mentionnait pas l'évolution de la valeur des actions B______. Celles-ci étaient estimées à un total de CHF 1'378'450.-, soit CHF 6'892.- par action.

7) Par lettre du 24 février 2015, l'AFC-GE a prié les contribuables de lui remettre le bilan ainsi que les comptes de résultat au 31 décembre des années 2010, 2011 et 2012 de la société C______ (ci-après : C______), laquelle était détenue à 89 % par B______.

8) Le 2 avril 2015, Mme et M. A______ ont remis à l'AFC-GE une copie du courrier que le père du contribuable, Monsieur D______, avait adressé au service des titres de l'AFC-GE en date du 16 octobre 2014. Ce courrier faisait état d'une valeur de l'action B______ de CHF 6'892.25 et précisait que le prénommé n'avait pas accès aux comptes de C______. Toutefois, cette société disposait d'un capital-actions d'une valeur nominale de EGP 25'000'000.-, répartie en deux cent cinquante mille actions ordinaires.

9) Par lettre du 5 mai 2015, l'AFC-GE s'est déclarée surprise que M. D______ n'eût pas accès au bilan et aux comptes de pertes et profits de C______, étant donné qu'il était membre du comité du conseil de cette société. De plus, la famille A______ détenant le 100 % du capital de B______, il était étonnant qu'elle ne disposât pas de ces informations, étant donné que cette dernière société détenait une participation de 89 % dans le capital social de C______.

L'AFC-GE invitait dès lors les contribuables à lui communiquer, pièces probantes à l'appui, la méthode utilisée pour la valorisation de l'action B______ à CHF 6'892.25.

10) Par courrier daté du 2 juin 2015, les intéressés ont remis à l'AFC-GE le détail du calcul de la valorisation de la participation B______. Il se présentait comme suit :

11) Par lettre recommandée du 19 juin 2015, l'AFC-GE a fixé aux contribuables un dernier délai au 20 juillet 2015 pour fournir les bilans et les comptes de résultat 2011 à 2013 de C______ et lui indiquer la composition du capital-actions de celle-ci (nombre de titres et valeur nominale) et son domaine d'activité (but statutaire). Elle a prévenu les contribuables que, passé ce délai et sans réponse suffisante de leur part, ils seraient taxés d'office.

12) Par décision du 5 février 2018, l'AFC-GE a informé les administrés que, faute de lui avoir remis les pièces susmentionnées en vue de l'estimation de la société B______, elle avait rectifié la valeur de leur participation de 20 % dans le capital social de celle-ci à CHF 1'378'452.- et ajouté un revenu hypothétique de ces actions B______ de CHF 41'353.-.

Les bordereaux rectificatifs joints à cette décision faisaient état d'un ICC 2012 de CHF 36'218.55 calculé sur un revenu imposable de CHF 154'781.- et une fortune imposable de CHF 1'189'050.-. L'IFD 2012 s'élevait à CHF 9'967.- sur la base d'un revenu imposable de CHF 183'900.-.

13) Par acte posté le 28 février 2018, les contribuables ont recouru auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) contre cette décision sur réclamation et les bordereaux rectificatifs ICC et IFD 2012 du 5 février 2018, concluant à l'annulation de l'ajout d'un revenu de CHF 41'353.- découlant des actions B______.

Aucun dividende n'avait été distribué par B______ en 2012. Comme on ne pouvait pas leur demander de prouver un fait négatif, il incombait à l'AFC-GE d'apporter la preuve ou des indices concernant ce revenu imposable. Or, cette dernière avait fait preuve d'arbitraire en ajoutant ce revenu sans aucun fondement.

14) Dans sa réponse du 13 juillet 2018, l'AFC-GE a conclu au rejet du recours.

La taxation d'office partielle était justifiée. Les contribuables ne lui avaient jamais remis les comptes de bilan et de résultat 2010 à 2012 de C______, malgré sa lettre de sommation du 19 juin 2015. Les intéressés pouvaient avoir accès à ces états financiers, sachant que M. A______ et son frère étaient membres du conseil d'administration de C______. De plus, la famille A______ détenait 100 % du capital social de B______, laquelle possédait une participation de 89 % dans la société C______.

L'AFC-GE avait déclaré renoncer à l'imposition du dividende hypothétique de CHF 41'353.- pour l'année fiscale 2012.

En revanche, elle avait procédé à une nouvelle évaluation des titres B______, car l'estimation fournie par les contribuables n'était pas acceptable dans la mesure où elle n'était corroborée par aucun justificatif. En tant que société commerciale nouvellement créée (en 2011), B______ devait être estimée d'après sa valeur substantielle, en se basant sur ses états financiers, notamment sur le rendement de sa participation dans la société C______.

L'AFC-GE avait d'abord déterminé la valeur de la société C______ en calculant le montant de la réserve latente basé sur le rendement déclaré en 2012, soit EGP 17'082'481.-. Elle avait ensuite appliqué le taux de capitalisation du dollar américain (8.5 %), car l'activité était exercée dans le domaine pétrolier. La valeur vénale de cette participation étant ainsi de EGP 200'970'365.- (soit EGP 17'082'481.- x 100 / 8.5), alors que sa valeur comptable était de EGP 22'250'000.-, la réserve latente correspondante s'élevait à EGP 178'720'365.- (soit EGP 200'970'365.- ./. EGP 22'250'000.-).

En additionnant la réserve latente de EGP 178'720'365.- et le capital action libéré de B______ de EGP 50'000.-, la valeur substantielle de cette dernière s'élevait à EGP 178'770'365.-, soit CHF 25'711'469.- au taux de change officiel de 0.143824 au 31 décembre 2012. L'action B______ s'élevant ainsi à CHF 25'711.47, les deux cents actions détenues par les contribuables atteignaient un total de CHF 5'142'294.-.

L'AFC-GE était toutefois disposée à revoir cette estimation si les administrés fournissaient les bilans et les comptes de pertes et profits de C______.

15) Par réplique du 7 août 2018, Mme et M. A______ ont conclu à la clôture de la procédure, qui n'avait plus lieu d'être puisque l'AFC-GE avait renoncé à taxer le revenu hypothétique, et à ce que de nouveaux bordereaux de taxation ICC et IFD 2012, excluant ce revenu, soient émis.

L'AFC-GE « changeait son fusil d'épaule » en cherchant à déterminer par-devant le TAPI une nouvelle valeur de la « holding » B______ qui n'était « pas en lien avec la cause même de cette procédure ». Le taux de capitalisation de 8.5 %, correspondant au dollar américain, était infondé, étant donné que C______ était basée en Égypte et n'était pas uniquement active dans le domaine pétrolier.

La famille A______ était bien actionnaire de C______, mais ne participait pas à la gestion de celle-ci.

16) Par duplique du 30 août 2018, l'AFC-GE a persisté dans ses conclusions.

La renonciation à l'imposition du revenu hypothétique de CHF 41'353.- rendait le recours sans objet sur ce point.

Du point de vue procédural, la taxation des contribuables était ouverte, ce qui signifiait que le TAPI avait les mêmes compétences que l'AFC-GE dans la procédure de taxation et pouvait dès lors modifier la taxation au désavantage des contribuables. La nouvelle réévaluation des titres B______ était basée sur les états financiers de cette société, notamment sur le rendement de sa participation dans la société C______. L'estimation proposée par les intéressés n'était pas acceptable dans la mesure où elle n'était corroborée par aucun justificatif quant au calcul de la valeur de la participation dans la société C______.

17) Par jugement du 3 décembre 2018, le TAPI a partiellement admis le recours et renvoyé le dossier à l'AFC-GE pour nouvelles décisions de taxation ICC et IFD 2012 au sens des considérants.

M. A______, en tant que membre du conseil d'administration de C______, aurait pu fournir les comptes de cette société. Cela aurait permis de vérifier l'existence éventuelle de réserves latentes relatives aux titres C______ détenus par B______, ce qui pouvait influencer notablement l'estimation de la valeur des actions B______. Ainsi, faute d'avoir reçu les états financiers de C______, l'AFC-GE, après une première décision basée sur le montant allégué par les contribuables sans pièces probantes, avait revu son estimation à la hausse en se fondant sur les états financiers des titres B______.

Malgré la sommation, les contribuables n'avaient pas produit les comptes requis. Il leur incombait donc de démontrer que l'estimation effectuée par l'autorité de taxation était manifestement inexacte. Or, ils lui avaient uniquement reproché d'avoir appliqué un taux de capitalisation relatif au dollar américain, soit 8.5 % en faisant valoir que C______ était basée en Égypte et qu'elle n'était pas uniquement active dans le domaine pétrolier. Les contribuables avaient perdu de vue que leur estimation des titres B______ était basée sur un taux de capitalisation moins favorable de 8.25 % alors que cette société était également domiciliée en Égypte. Enfin, ils ne proposaient aucun taux de capitalisation plus approprié. Sur ce point, le recours devait être rejeté.

L'AFC-GE avait renoncé à taxer un revenu sur les actions B______ et devait notifier aux contribuables de nouveaux bordeaux de taxation ICC et IFD 2012. Le recours était donc partiellement admis.

18) Le 28 décembre 2018, les contribuables ont recouru auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre le jugement précité. Ils ont conclu à ce que la chambre administrative considère l'évaluation de la société B______ au regard des états financiers de cette dernière. Le calcul de la valeur des actions B______ en particulier la réserve latente de la société C______ ne reposait par ailleurs sur aucun fondement tangible. Il convenait également d'admettre l'ajustement du taux de capitalisation aux risques réels de l'entreprise et de constater la renonciation à taxer le revenu hypothétique des actions B______.

Le taux de capitalisation devait être adapté en fonction de la situation et la nature de l'activité de la société B______, ce qui n'avait pas été le cas en l'espèce. La société avait son siège en Égypte et détenait des titres de la société C______ dont l'activité était la distribution et la confection de machines dans le domaine du pétrole et du gaz. Le taux de référence « swap » devait être calculé et apprécié selon le taux interbancaire de la banque centrale égyptienne, le taux d'intérêt de placement sans risque moyen s'élevait à 9.5 % en 2012. Le taux de capitalisation selon ce taux s'élevait à 16.5 %.

Le calcul de la valeur des actions B______, en particulier la réserve latente de la société C______, ne reposait sur aucun fondement tangible. La détermination de cette réserve, basée sur le rendement déclaré en 2012, auquel était ajouté le taux de capitalisation, était injustifiée au sens de la circulaire de la conférence suisse des impôts (ci-après : CSI) n^o 28. La valeur vénale de la société C______ ne pouvait pas s'estimer par le dividende perçu par la société B______ de la part de la société C______ en 2012, comme rendement auquel s'appliquait le taux de capitalisation. Enfin, les contribuables avaient pu récemment obtenir de l'organe de révision de la société C______ un document nommé « certificate » indiquant la valeur des capitaux propres ainsi que les rendements des années 2010 à 2012. Sur la base de cette attestation, il était possible de déterminer la valeur vénale de la société C______ et ainsi de calculer l'estimation des titres de la société.

Enfin, les contribuables avaient coopéré dans les limites envisageables à la détermination de la valeur de ces titres, en communiquant notamment les états financiers de B______.

19) Le 17 janvier 2019, le TAPI a communiqué son dossier sans formuler d'observations.

20) L'AFC-GE a conclu au rejet du recours.

Le document « certificate » produit par les recourants n'avait pas la même valeur probante que les comptes de la société C______. Il manquait certaines informations essentielles qui permettaient d'estimer la valeur de la société. En outre, ce document ne permettait pas de vérifier l'existence éventuelle de réserves latentes relatives aux titres C______. Enfin, il n'indiquait pas si la société détenait d'autres participations, donnée essentielle pour procéder à l'estimation des titres. Par conséquent, les pièces demandées et nécessaires pour estimer les états financiers de la société C______ n'avaient toujours pas été fournies.

Le simple fait que la société soit égyptienne ne suffisait pas à appliquer le taux swap de la livre égyptienne. L'un des critères était que l'activité de la société soit dans cette monnaie, mais il n'y avait aucune donnée à cet égard dans le dossier, notamment la monnaie de facturation ou la détermination du bassin de clientèle. Au contraire, vu qu'il s'agissait du domaine pétrolier, tout portait à croire que l'activité effective de la société était en dollars américains.

21) Dans leur réplique, les recourants ont indiqué que la société C______ n'exerçait pas dans le domaine du pétrole directement, mais que son activité reposait sur la distribution et confection de machines. Son site web indiquait que l'entreprise traitait majoritairement avec le gouvernement égyptien, ainsi que les autorités et les sociétés égyptiennes. Il démontrait également que la société était active sur le marché égyptien. Enfin, les organes de révision établissaient le bénéfice de l'entreprise et les capitaux propres en monnaie égyptienne et pas en dollar américain.

Le « certificate » avait été établi par un organe de révision officiel qui était agréé et indépendant. Il effectuait un contrôle sur la base des justificatifs comptables au regard de la législation en vigueur. Il s'agissait d'une attestation fondamentale pour l'évaluation des titres de la société.

22) Sur ce, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.

1) Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).

2) L'AFC-GE ayant renoncé à taxer le revenu hypothétique des actions B______, le recours est devenu sans objet sur ce point. L'autorité devra dès lors rectifier les bordereaux de taxations ICC et IFD 2012 dans ce sens.

3) Le litige porte désormais uniquement sur l'ICC 2012 des recourants.

4) a. Le contribuable doit faire tout ce qui est nécessaire pour assurer une taxation complète et exacte. Sur demande de l'autorité de taxation, il doit notamment fournir des renseignements oraux ou écrits, présenter les pièces justificatives et autres attestations (art. 31 al. 1 et 2 de la loi de procédure fiscale du 4 octobre 2001 - LPFisc - D 3 17). Le contribuable qui n'a pas répondu à une demande de renseignements ou de justification est taxé d'office après notification, à ses frais, d'un rappel recommandé avec fixation d'un délai. L'art. 37 LPFisc est applicable (art. 22 de de la loi sur l'imposition à la source des personnes physiques et morales du 23 septembre 1994 - LISP - D 3 20).

b. Selon cette disposition, le département procède à une taxation d'office sur la base d'une appréciation consciencieuse si, malgré sommation, le contribuable n'a pas satisfait à ses obligations de procédure ou si les éléments imposables ne peuvent être déterminés avec toute la précision voulue faute de données suffisantes. Elle se fonde sur tous les indices concluants dont elle a connaissance et peut prendre notamment en considération les coefficients expérimentaux, l'évolution de la fortune et le train de vie du contribuable, l'évolution du bénéfice net, la réalité économique, à l'exclusion des formes juridiques qui servent à éluder l'impôt. La sommation est notifiée au contribuable sous forme d'un rappel recommandé avec fixation d'un délai de dix jours et à ses frais (al. 1 et 2 LPFisc).