Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

dans la cause

M. A______
représenté par Me Christian Dandres, avocat

contre

VILLE DE GENÈVE

2) a. Selon la jurisprudence développée par le Tribunal fédéral et reprise par la chambre de céans (ATA/1140/2018 du 30 octobre 2018 consid. 2a et les références citées), tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), repris par
l'art. 41 LPA, le droit d'être entendu comprend notamment le droit pour l'intéressé d'offrir des preuves pertinentes, de prendre connaissance du dossier, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes (arrêts du Tribunal fédéral 2C_545/2014 du 9 janvier 2015 consid. 3.1 ; 2D_5/2012 du
19 avril 2012 consid. 2.3), de participer à l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s'exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 138 I 154 consid. 2.3.3 ; 138 V 125
consid. 2.1 ; 137 II 266 consid. 3.2).

b. La ville s'oppose à la production des notes telle que demandée par le recourant, en se fondant notamment sur l'art. 26 de la loi sur l'information du public, l'accès aux documents et la protection des données personnelles du
5 octobre 2001 (LIPAD - A 2 08).

À teneur de cette disposition légale, les documents à la communication desquels un intérêt public ou privé prépondérant s'oppose sont soustraits au droit d'accès institué par la LIPAD (al. 1). Tel est le cas, notamment, lorsque l'accès aux documents est propre à entraver notablement le processus décisionnel ou la position de négociation d'une institution (al. 2 let. c). Les notes échangées entre les membres d'une autorité collégiale ou entre ces derniers et leurs collaborateurs sont exclues du droit d'accès institué par ladite loi (al. 3).

Selon les travaux préparatoires de la LIPAD, en excluant purement et simplement du droit d'accès aux documents les notes échangées entre les membres d'autorités collégiales (comme le Conseil d'État et les exécutifs communaux) ainsi qu'entre eux et leurs collaborateurs, l'art. 26 al. 3 LIPAD renforce l'exception tirée du risque d'entrave notable au processus décisionnel mentionnée à l'art. 26 al. 2 let. c LIPAD. Il s'agit de permettre la libre formation de l'opinion du collège gouvernemental, en mettant ses membres à l'abri des pressions auxquelles les exposerait la communication de leur opinion souvent provisoire formulée au stade antérieur à la prise collective de décisions. Comme il est admis que les séances du Conseil d'État et des exécutifs communaux doivent se tenir à huis clos (art. 7 et 11 LIPAD), il faut préserver à ces autorités collégiales un espace de délibération et de préparation de leurs décisions collectives en dehors de tout regard extérieur. Le caractère catégorique de cette exception, en particulier le fait qu'une décision contraire de l'autorité collégiale elle-même ne soit pas réservée, se justifie par le souci d'engager chacun de ses membres dans le processus collégial et de les empêcher d'exercer un jeu de pouvoir des uns sur les autres sur la scène publique. Il s'agit aussi de permettre aux collaborateurs des membres d'autorités collégiales d'exprimer librement leurs opinons et propositions à l'intention de ces derniers (MGC 2000 45/VIII 7641 p. 7698 ; ATA/1141/2018 du 30 octobre 2018 consid. 4c).

c. En l'occurrence, la décision du CA du 15 décembre 2010 se réfère à une note de la DRH, la décision du 27 juin 2012 à une note de la conseillère administrative en charge du département des finances et du logement, et la décision du 20 janvier 2016 à des notes de la même conseillère administrative ainsi que du directeur général.

Ces notes sont indubitablement échangées entre les membres d'une autorité collégiale ou entre ces derniers et leurs collaborateurs, et sont donc exclues du droit d'accès, conformément à l'art. 26 al. 3 LIPAD.

Au demeurant, la ville a motivé de manière circonstanciée sont interprétation de l'art. 10 REGAP dans ses écritures et lors de l'audience.

Il ne sera dès lors pas donné suite à la requête de production de notes formulée par le recourant.

3) a. Aux termes de l'art. 6 statut, afférent aux « catégories de personnel », sont considérées comme membres du personnel toutes les personnes exerçant une activité au service de la ville auxquelles le présent statut est applicable en vertu de l'art. 2 (al. 1). Sont des employées et employés les membres du personnel nommés pour une durée indéterminée (al. 2). Le CA définit les membres du personnel qui sont des cadres supérieures ou cadres supérieurs et des cadres intermédiaires (al. 6).

Selon l'art. 8 REGAP, qui fait partie du chapitre III « rôles et compétences » et est intitulé « cadres (art. 6 statut) », les cadres supérieures ou cadres supérieurs et les cadres intermédiaires doivent pouvoir obtenir les moyens humains et matériels indispensables à la réalisation de la mission qu'ils ou elles sont tenus d'assumer (al. 1). Elles ou ils peuvent entreprendre de leur propre chef toute démarche rendue nécessaire par l'urgence d'une situation, sans en référer au préalable à leur hiérarchie (al. 2). Elles ou ils sont en droit d'obtenir le soutien de leur hiérarchie dans l'application des lois et règlements qui régissent leur activité (al. 3).

L'art. 9 REGAP ayant pour titre « cadres supérieures et cadres supérieurs (art. 6 statut) » et l'art. 10 REGAP intitulé « cadres intermédiaires (art. 6 statut) » sont insérés dans le chapitre IV « instruments de gestion », section 1 « cadres
(art. 6 statut) ».

b. À teneur de l'art. 106 REGAP, les cadres intermédiaires qui, pour s'acquitter de leur mission, doivent effectuer des heures supplémentaires peuvent compenser les heures effectuées par des congés d'une durée équivalente. Ces heures, quel que soit le moment où elles ont été effectuées, ne donnent pas lieu à une majoration quelconque (al. 1). Les heures supplémentaires ne doivent pas excéder 120 heures par année (al. 2). Les modalités de contrôle des heures supplémentaires effectuées sont fixées d'entente entre l'intéressé ou l'intéressée et son supérieur ou sa supérieure hiérarchique et sous le contrôle du secrétaire général ou de la secrétaire générale de la ville (al. 3).

Le texte de cette disposition règlementaire est repris par l'art. 45 du règlement sur l'aménagement du temps de travail adopté par le CA le 13 juin 2012 (RATT - LC 21 152.20). Il diffère du contenu de l'art. 43 RATT, qui concerne le personnel en général et qui prévoit que les heures supplémentaires doivent être compensées par des congés d'une durée équivalente, d'entente entre les parties, aussitôt que possible mais au plus tard dans un délai de six mois
(al. 1), et qu'elles donnent en outre droit à un congé additionnel d'une demi-heure par heure supplémentaire et une heure par heure supplémentaire effectuée entre 22h00 et 06h00 ainsi que les dimanches et les jours fériés (al. 3).

c. Les communes disposent d'une très grande liberté de décision dans la définition des modalités concernant les rapports de service qu'elles entretiennent avec leurs agents (arrêt du Tribunal fédéral 2P.46/2006 du 7 juin 2006 ; ATA/1140/2018 du 30 octobre 2018 consid. 5a ; ATA/449/2016 du 31 mai 2016 consid. 5a ; François BELLANGER, Le contentieux communal genevois, in Thierry TANQUEREL/François BELLANGER [éd.], L'avenir juridique des communes, 2007, p. 125 ss, spéc. 149).

d. Cela étant, pour interpréter l'art. 10 REGAP, il faut en premier lieu se fonder sur son texte en tant que tel (interprétation littérale ; ATF 140 II 202 consid. 5.1 ; ATA/1749/2019 du 3 décembre 2019 consid. 5a), comme le préconise du reste la décision du 20 janvier 2016.

Le fait que par décision, le CA a voulu confirmer stricto sensu la teneur actuelle de l'art. 10 REGAP exclut l'existence de l'adoption ou de la modification d'une disposition d'exécution par le CA ou l'instance déléguée par lui à cet effet qui aurait, en application de l'art. 18 al. 3 let. a statut, obligé ledit conseil à informer préalablement en particulier les organisations représentatives du personnel et les commissions du personnel concernées. Le grief sur ce point du recourant est ainsi écarté.

Outre le fait que le projet de nouvel art. 10 REGAP tel qu'envisagé dans la décision du 27 juin 2012 du CA a été abandonné et que la décision du CA du
15 décembre 2010 a été annulée par celle du 20 janvier 2016, les précisions contenues dans ces deux dernières décisions du CA selon lesquelles les cadres intermédiaires auraient sous leur responsabilité directe et constante au moins trois personnes (15 décembre 2010) et que les chefs de projets feraient partie de cette catégorie (15 décembre 2010 et 20 janvier 2016) ne ressortent pas du texte de l'art. 10 REGAP, ni ne sont forcément impliquées par ce dernier.

En revanche, pour être considérés comme des cadres intermédiaires, les collaborateurs et collaboratrices doivent exercer une activité d'encadrement et des responsabilités en élaborant des méthodes, des programmes et des moyens dans le cadre de politiques et d'objectifs définis (art. 10 al. 1 REGAP). Cette règle est écrite de manière relativement générale, sans restrictions, et permet une interprétation large, tenant compte du but visé, de même qu'une application reposant sur les circonstances concrètes considérées dans leur ensemble. Ainsi, rien ne permet de retenir que les cadres intermédiaires devraient avoir sous leur responsabilité un nombre minimal de personnes, ni que ce serait de manière constante. Doit en parallèle être prise en considération la question de savoir si les employés concernés exercent des responsabilités en élaborant des méthodes, des programmes et des moyens dans le cadre de politiques et d'objectifs définis, sans avoir forcément des personnes subordonnées sous leurs ordres. La question de savoir si l'encadrement de personnes est une condition nécessaire peut demeurer indécise. Est en revanche décisif le fait que les cadres intermédiaires se voient confier des responsabilités, ce qui implique une autonomie et la prise d'initiatives dans le cadre des objectifs définis.

e. En l'espèce, il est incontesté qu'une fois tous les deux ans, le recourant attribue du travail et donne des instructions à deux employés auxiliaires ou temporaires durant quatre mois et pendant la manifestation « La Nuit des sciences », à six personnes pendant deux semaines avant ainsi que durant ladite manifestation, de même qu'à dix-huit étudiants durant une semaine avant cet événement et pendant ce dernier. Il s'agit manifestement d'une activité d'encadrement, laquelle ne suppose pas nécessairement toutes le prérogatives d'un supérieur hiérarchique telles que la sanction d'éventuels manquements.

En outre, le cahier des charges signé le 11 février 2016 implique incontestablement des responsabilités en vue de l'organisation et la mise en oeuvre de manifestations culturelles et d'actions de médiations pour les publics scolaires et non scolaires notamment. En effet, il contient les termes de conception, gestion, programmation, planification, réalisation, mise en place d'équipe compétente, coordination et mobilisation de réseaux de partenaires, prises d'initiatives, flexibilité, encadrement sur le plan opérationnel des équipes et collaborateurs associés à ces événements ainsi que délégation des tâches à ceux-ci. Du reste, sous « conditions particulières d'exercice » figurent : « horaires irréguliers, la mission du service peut implique une présence durant certains week-ends, jours fériés ou en soirée, selon les besoins » ; « risques physiques ou psychiques : stress durant la gestion d'événements » ; « difficultés particulières : gestion de la délégation des tâches aux collaborateurs-trices ». Il importe peu que selon ce cahier des charges, l'intéressé n'est pas habilité à engager son secteur par sa signature ou financièrement.

Au surplus, comme relevé par l'intimée, les comptes rendus des entretiens d'évaluation précités montrent que le recourant, s'agissant du critère d'appréciation « responsabilité sur autrui (pour les personnes qui ont la responsabilité de collaborateurs seulement) », « [sait], avec finesse, évaluer les différentes compétences des personnes avec lesquelles il collabore, il sait très bien à qui déléguer quelle tâche, tout en motivant une équipe » (8 novembre 2005 et 12 septembre 2006) ; « dans les dossiers qui lui sont confiés, [il] sait parfaitement préparer le travail, le planifier et en diriger l'exécution » ; « c'est avec confiance que nous lui confions la tâche d'encadrer prochainement une stagiaire » ; « par ailleurs, il sait très rapidement et efficacement prendre les décisions qui s'imposent en cas d'urgence » (18 mars 2008) ; « [il] sait parfaitement motiver et responsabiliser ses collaborateurs (stagiaires ou employés temporaires de B______) » ; il planifie et organise leur travail avec une grande aisance (de l'écriture de leur cahier des charges au suivi de leurs tâches quotidiennes) et sait en obtenir le meilleur avec le sourire » (14 novembre 2011) ; « excellente gestion des équipes de la [B______] » (25 février 2014 et
14 décembre 2015).

Enfin et par surabondance, même dans l'hypothèse où la décision du CA du 15 décembre 2010 devait recevoir une application ici, son 3^ème § devrait être considéré comme une règle spécifique pour les chefs de projet, puisqu'il concerne expressément la situation où ceux-ci n'ont pas de personnes constamment sous leur responsabilité hiérarchique mais donnent seulement des instructions à des collaborateurs dans le cadre des projets dont ils ont la mission.

Au regard de ces circonstances, considérées dans leur ensemble, les tâches du recourant correspondent à la définition des cadres intermédiaires donnée par l'art. 10 al. 1 REGAP.

f. Par ailleurs, la fonction de l'intéressé se situe dans la classe de salaire L, donc dans le cadre de l'art. 10 al. 2 REGAP.

g. Enfin, à teneur de l'art. 66 REGAP - qui se trouve dans le chapitre VI « naissance et fins des rapports de service », section 1 « naissance des rapports de service (art. 24 à 29 statut) » -, l'acte de nomination ou d'engagement fait référence au statut et au règlement général d'application et indique la date d'entrée en fonction, la durée hebdomadaire du travail, le traitement initial, la fonction occupée, la classification correspondante et, le cas échéant, si cette fonction correspond à un poste de cadre (al. 1). Le chef ou la cheffe de service remet au nouveau collaborateur ou collaboratrice la description de la fonction qu'il ou elle occupe ainsi que son cahier de charges personnel (al. 2).
L'art. 68 REGAP précise que les cadres supérieurs et intermédiaires peuvent être nommés à l'issue d'une procédure de recrutement menée par des intervenantes et intervenants indépendants qui attestent de leurs compétences.

Il s'ensuit que l'acte de nomination auquel fait référence l'art. 10
al. 3 REGAP est celui qui initie les rapports de service. Le recourant ayant été nommé avant la reconnaissance de son statut de cadre intermédiaire, il est normal qu'il n'y ait pas eu de nouvel acte de nomination dans lequel aurait été mentionnée sa qualité de cadre intermédiaire. Du reste, l'art. 10 al. 3 REGAP ne prescrit pas une condition pour la reconnaissance de cette qualité, mais seulement l'obligation que si un acte de nomination est établi au début de rapport de service, l'éventuelle qualité de cadre intermédiaire doit être mentionnée. Enfin, au plan formel, les décisions de la ville des 1^er juin et 10 octobre 2018 confirmant le statut de cadre intermédiaire remplacent à tout le moins et en tant que de besoin un acte de nomination.

h. Le recourant devant être considéré comme un cadre intermédiaire selon le texte clair de l'art. 10 REGAP, il n'y pas de place pour une quelconque applications des principes de la proportionnalité (art. 5 al. 2 ainsi que 36 Cst.) et de l'interdiction de l'arbitraire (art. 9 Cst.).

Au demeurant, il n'est aucunement choquant que des employés de la ville dont le salaire appartient à des classes relativement élevées au sein de la ville
(art. 10 al. 2 REGAP) ne bénéficient pas d'une compensation des heures supplémentaires effectuée entre 22h00 et 06h00 ainsi que les dimanches et les jours fériés aussi favorable que les membres du personnel dont les classes de salaire, et donc les traitements, sont inférieures. Il sied à cet égard de relever que, pour les cadres supérieurs, dont la fonction se situe en classe de salaire N et
au-dessus (art. 9 al. 2 REGAP), la compensation des heures supplémentaires est moins favorable que pour les cadres intermédiaires. En effet, à teneur de l'art. 44 al. 1 RATT, dans la mesure où elles n'excèdent pas 100 heures par année, les heures supplémentaires effectuées par les cadres supérieures et cadres supérieurs ne donnent lieu ni à une rémunération ni à une compensation en temps, sauf circonstances exceptionnelles, la limite des 100 heures par année est réduite proportionnellement au taux d'activité.

i. Par leurs courriels des 15 octobre 2013 et 17 avril 2018, l'administrateur du D______, respectivement le directeur général n'ont pris aucun engagement à l'égard de l'intéressé, ni ne lui ont fait une quelconque promesse, de sorte que celui-ci ne peut rien tirer en sa faveur, notamment sous l'angle du principe de la bonne foi (art. 5 al. 3 ainsi que 9 Cst.), de ces courriels, ni du reste du fait qu'il n'a pas été traité comme cadre intermédiaire pendant plusieurs années après l'entrée en vigueur du REGAP.

j. Vu ce qui précède, c'est sans abus ou excès de son pouvoir d'appréciation (art. 61 al. 1 let. a LPA), et donc conformément au droit, que la ville considère que le recourant est un cadre intermédiaire et le traite en conséquence.

Partant, le recours sera rejeté, en tant qu'il est recevable.

4) Vu l'issue du litige, un émolument de CHF 1'500.- sera mis à la charge du recourant, qui succombe (art. 87 al. 1 LPA). Aucune indemnité de procédure ne sera allouée à la ville qui y a également conclu mais dispose de son propre service juridique et est donc apte à procéder par elle-même, ce qu'elle a du reste fait
(art. 87 al. 2 LPA ; ATA/492/2018 du 22 mai 2018 consid. 18).

* * * * *

PAR CES MOTIFS
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE

rejette, en tant qu'il est recevable, le recours interjeté le 12 novembre 2018 par M. A______ contre la décision de la Ville de Genève du 10 octobre 2018 ;

met à la charge de M. A______ un émolument de CHF 1'500.- ;

dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité de procédure ;

dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral ;

- par la voie du recours en matière de droit public, s'il porte sur les rapports de travail entre les parties et que la valeur litigieuse n'est pas inférieure à CHF 15'000.- ;

- par la voie du recours en matière de droit public, si la valeur litigieuse est inférieure à CHF 15'000.- et que la contestation porte sur une question juridique de principe ;

- par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, aux conditions posées par les
art. 113 ss LTF, si la valeur litigieuse est inférieure à CHF 15'000.- ;

le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;

communique le présent arrêt à Me Christian Dandres, avocat du recourant, ainsi qu'à la Ville de Genève.

Siégeant : Mme Payot Zen-Ruffinen, présidente, M. Thélin, Mme Krauskopf,
M. Pagan, Mme Cuendet, juges.

Au nom de la chambre administrative :

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.