Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

1) Sogetri SA (ci-après : Sogetri) est une société anonyme de droit suisse inscrite au registre du commerce (ci-après : RC) du canton de Genève, ayant son siège à Carouge, et qui a pour but statutaire l'étude, la conception, la construction, l'exploitation et la gestion de centres de tri des déchets de chantier et assimilés ainsi que le financement de sociétés du groupe et l'émission de garanties.

2) Serbeco SA (ci-après : Serbeco) est une société anonyme de droit suisse inscrite au RC du canton de Genève, ayant son siège à Confignon, et qui a pour but statutaire la gestion, le traitement et la valorisation de déchets, la collecte et le transport de déchets, le financement, la construction et l'exploitation d'installation de valorisation de déchets, de manière respectueuse pour l'environnement et dans un objectif de développement durable, ainsi que toute autre activité analogue.

3) La Ville de Genève (ci-après : la ville), soit pour elle sa centrale municipale d'achat et d'impression (ci-après : CMAI), a publié un avis d'appel d'offres, en procédure ouverte et soumis à l'accord GATT/OMC et aux accords internationaux, pour un marché de service baptisé « Encombrants_A1 » portant sur des prestations de réception, traitement et évacuation vers les filières de valorisation des déchets ménagers encombrants.

4) Par décision publiée sur le site simap.ch (www.simap.ch) le 15 janvier 2019, la ville a attribué ce marché à l'entreprise Serbeco.

5) Le 25 janvier 2019 Sogetri, concurrente évincée, a recouru contre la décision précitée par devant la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative), concluant principalement à son annulation, à ce que le marché lui soit adjugé et, préalablement, à ce que l'effet suspensif lié au recours soit restitué.

Serbeco aurait dû être exclue de la procédure car son site de réception des déchets concernés n'était pas ouvert et opérationnel du lundi au vendredi de 6h30 à 12h00 et de 13h30 à 17h00 ainsi que l'appel d'offres le demandait.

De même, ce site devait impérativement être au bénéfice d'une autorisation d'exploiter une installation de traitement de déchets pour les catégories et les quantités demandées dans l'appel d'offres, ce qui n'était pas le cas.

L'appel d'offres demandait que les soumissionnaires s'engagent à respecter la législation en vigueur et indiquent, pour chaque type de déchets, la filière de valorisation, sa destination finale, son type de valorisation et le moyen de transport. Les prix proposés par Serbeco permettaient de penser que cette société utiliserait certains déchets pour créer des combustibles solides de récupération, notamment en travaillant avec une cimenterie située dans le canton de Vaud, ce qui entraînait une violation du plan de gestion des déchets du canton de Genève : de tels déchets combustibles devaient impérativement être amenés à l'usine des Cheneviers.

6) Le 12 février 2019, Serbeco a conclu au rejet de la demande de restitution de l'effet suspensif.

Son site de réception dans le secteur de la Praille était ouvert de 6h00 à 18h00 ; l'horaire avait été étendu depuis la signature des conventions entre Serbeco, les Services Industriels de Genève (ci-après : SIG), la Fondation pour les terrain industriels de Genève (ci-après : FTI) et l'État de Genève.

Elle disposait des autorisations nécessaires pour récupérer le tonnage de l'ensemble des déchets acheminés sur son site qui étaient de diverses catégories. De plus, l'autorité compétente, soit le service de géologie, sols et déchets (ci-après : GESDEC), lui avait indiqué être prêt à tolérer un dépassement du tonnage, le cas échéant, en attendant l'adaptation formelle de l'autorisation complémentaire qui pourrait être obtenue.

Contrairement à ce que la recourante esquissait, son offre prévoyait que les déchets seraient acheminés à l'usine d'incinération des Cheneviers, subsidiairement à l'usine d'incinération Tridel du canton de Vaud ou à celle de Monthey en Valais, si la première nommée les refusait.

Au vu de ces éléments, le recours était dépourvu de toute chance de succès.

7) Le 12 février 2019, la ville, s'en rapportant à justice quant à la recevabilité du recours, a conclu au rejet de la demande d'effet suspensif pour des motifs similaires, quoi que plus longuement exposés, que ceux mis en avant par Serbeco.

8) Après que la question de l'accès au dossier par les diverses parties eût été réglée, afin de protéger le secret d'affaires, Sogetri a maintenu ses conclusions initiales le 13 mars 2019, développant les éléments figurant dans son recours.

L'horaire d'exploitation du site de Serbeco - de 6h30 à 14h30 - était fixé dans le règlement d'exploitation approuvé par le GESDEC ; ce document ne pouvait être modifié que par une nouvelle décision, soumise à publication.

Dès lors que ce service était prêt à tolérer un dépassement du volume autorisé, force était d'admettre que Serbeco ne disposait pas des autorisations nécessaires pour un tel traitement.

L'absence de respect par Serbeco du mode d'évacuation n'était plus contestée.

9) Par décision sur effet suspensif du 28 mars 2019, la chambre administrative a rejeté la requête de restitution d'effet suspensif et réservé le sort des frais de procédure jusqu'à droit jugé au fond.

Un échange de courriers électroniques démontrait que l'autre utilisateur de la plate-forme concernée, soit les SIG, étaient d'accord avec la modification de l'horaire. Cet échange était adressé en copie au GESDEC et le site semblait être concrètement ouvert aux heures demandées par l'appel d'offres.

S'agissant des tonnages autorisés, les indications données par l'entreprise intimée, appuyées par le courrier du GESDEC du 6 décembre 2018, permettaient d'admettre que les autorisations dont disposait Serbeco étaient suffisantes pour respecter les exigences de l'appel d'offres.

Enfin, Serbeco avait produit des documents démontrant que le mode d'évacuation qu'elle entendait utiliser était conforme à l'appel d'offres.

10) Dans sa réponse au fond du 1^er mars 2019, la ville a conclu au rejet du recours.

L'horaire d'ouverture prévu dans le cahier des charges était respecté comme en attestait la plaque située à l'entrée du site de Serbeco ainsi que les documents fournis par Serbeco à l'appui de sa soumission.

Quant au tonnage des déchets, si l'adaptation formelle de l'autorisation complémentaire ne devait pas être obtenue, Serbeco s'était engagée à détourner les quantités encombrantes provenant d'autres communes genevoises sur son site de Satigny et dédierait la plateforme concernée uniquement au tonnage de la ville. Par ailleurs, Serbeco pouvait récupérer sur son site de la Praille trois catégories de déchets (déchets ménagers ; déchets spéciaux et autres déchets ; appareils électriques et électroniques) avec des tonnages spécifiques pour une capacité totale de 4'700 tonnes par an. Le tonnage des déchets ménagers encombrants visés par le marché public litigieux était respecté puisqu'il était estimé à 4'032 tonnes par an, ce d'autant plus qu'il allait en diminuant au fil des années.

11) Dans sa réponse au fond datant du 30 avril 2019, Serbeco a conclu au rejet du recours. Préalablement, elle a requis l'audition de témoins à savoir Messieurs Bertrand GIROD, directeur général de Serbeco, Matthieu RAEIS, chef de secteur déchets au sein de GESDEC, et Thierry GAUDREAU, directeur Valorisation des déchets aux SIG.

L'intimée persistait intégralement dans les arguments qu'elle a fait valoir sur le fond de l'affaire dans la procédure sur l'effet suspensif.

Le recours devait être rejeté pour le seul motif que Sogetri ne faisait valoir aucun arbitraire dans l'adjudication du marché public litigieux. Elle se plaignait d'une hypothétique mauvaise exécution du contrat, mais il n'était pas du ressort de la présente affaire de statuer sur cette question.

Les horaires d'ouvertures de 6h à 18h non-stop du lundi au vendredi étaient déjà effectifs et répondaient intégralement aux exigences de l'appel d'offres de la ville. Un test en situation avait été effectué le 12 décembre 2018 par la ville sur le site de Serbeco. La représentante de la ville avait pu constater que la plaque posée à l'entrée du site de Serbeco indiquait les horaires d'ouverture mentionnés confirmant ainsi la réalité.

Les déchets acheminés par la ville entraient dans différentes catégories de déchets listés dans l'autorisation d'exploiter. Ainsi Serbeco pouvait assumer la réception, le traitement et l'évacuation des déchets ménagers pour le tonnage visé. Bien que le GESDEC ait confirmé la possibilité de tolérer un dépassement des tonnages, ce qui se faisait couramment dans la pratique, il ne s'agissait que de simples risques hypothétiques qui ne se matérialiseraient sûrement jamais puisque le risque de tonnage de déchets ménagers à traiter diminuait chaque année.

12) Le 17 juin 2019, le juge délégué a tenu une audience de comparution personnelle et d'enquêtes, dont sont ressortis les éléments suivants :

a. M. GIROD, représentant de Serbeco, a indiqué que les restrictions horaires n'étaient plus respectées depuis 2017 car les craintes de conflit de circulation entre les usagers de la plateforme gérée par l'État avaient été dissipées.

b. M. RAEIS, chef de secteur déchets du GESDEC, a indiqué qu'en août 2018, il y avait eu un accord de principe entre les SIG, exploitant pour l'État, Serbeco et GESDEC pour une extension des horaires durant l'après-midi. Formellement, le règlement d'exploitation n'avait pas encore été modifié. Néanmoins, une demande de renouvellement du règlement d'exploitation avait été déposée en 2019, elle contenait la modification des horaires. L'échange de courriers électroniques du cas d'espèce n'était pas une demande formelle de modification de l'horaire, mais une telle modification pouvait être demandée en suivant la procédure d'autorisation. Le GESDEC avait la possibilité d'ouvrir une procédure d'infraction si les horaires d'exploitation n'étaient pas respectés.

Serbeco bénéficiait actuellement d'une autorisation globale de 10'000 tonnes dont 4'000 tonnes d'encombrants issus des ménages. Le tonnage global était respecté, n'étant en fait pas atteint. Le tonnage des encombrants permettait de recevoir les déchets visés par l'appel d'offres de la ville, avec éventuellement un léger dépassement. Dans ce dernier cas, aucune procédure administrative ne serait lancée et cela valait pour toutes les installations de gestion des déchets.

13) En date du 9 juillet 2019, la ville s'est exprimée après enquêtes.

Les restrictions horaires n'étaient plus respectées depuis deux ans car les craintes quant à un potentiel conflit de circulation entre les usagers de la plate-forme étaient infondées.

Une requête formelle avait été déposée pour formaliser tant les horaires que le tonnage de Serbeco. Par ce biais, l'autorisation écrite d'exploiter et l'autorisation effective non formalisée et déjà en pratique depuis une période antérieure au dépôt de l'offre de Serbeco dans le cadre du marché public litigieux, allaient concorder. Par ailleurs, le tonnage et les horaires d'exploitation avaient valablement été considérés comme conformes à l'appel d'offres par Serbeco car ils correspondaient à la réalité pratique et aux tolérances obtenues du GESDEC.

Enfin, selon le cahier de soumission faisant partie de l'offre rattachée au marché public litigieux, en cas de doute sur la recevabilité d'une offre, l'autorité adjudicatrice procédait à une vérification plus approfondie et, si nécessaire, elle pouvait inviter chaque soumissionnaire concerné à fournir des clarifications relatives à son offre. Les informations complémentaires obtenues de Serbeco et du GESDEC s'inscrivaient précisément dans ce cadre.

14) Le 19 août 2019, Sogetri a transmis ses observations après enquêtes.

Les horaires d'ouverture d'un centre de tri devaient impérativement figurer dans le règlement d'exploitation annexé à l'autorisation d'exploiter. Or, le règlement d'exploitation actuel de Serbeco ne pouvait pas ouvrir son site après 14h. La modification des horaires du site de Serbeco aurait nécessité que son autorisation d'exploitation soit adaptée en conséquence. Or, l'octroi d'une autorisation postérieurement à la date du dépôt des offres ne permettait pas à Serbeco de respecter les critères d'aptitude. La tolérance du GESDEC consistant à ne pas sanctionner la violation par Serbeco des horaires d'ouverture régulièrement autorisés pour son site ne signifiait pas que ces horaires étaient autorisés. Enfin, la production postérieure d'un simple échange de courriels à l'appel d'offres ne pouvait pas être considérée comme une autorisation d'exploiter l'après-midi.

Le tonnage requis des soumissionnaires se référait à des déchets encombrants collectés et livrés en vrac selon le code 20 03 07 de l'Ordonnance sur les mouvements de déchets (ci-après : OMoD) à hauteur d'au moins 4'032 tonnes par années. Comme cela ressortait de son autorisation, Serbeco ne pouvait traiter que 4'000 tonnes. L'intimée ne pouvait pas « panacher » les différentes catégories de déchets figurant dans l'autorisation de Serbeco et cumuler les différents tonnages autorisés pour chaque type de déchets. Ces différents types de déchets faisaient l'objet d'un code spécifique selon l'OMoD. Ce code étant applicable lorsque les déchets étaient collectés séparément (codes 20 01 01 à 20 01 99). Le courrier du GESDEC, concernant la tolérance quant au dépassement éventuel du tonnage de Serbeco, avait été obtenu et transmis à la ville après le délai de clôture pour le dépôt des offres fixées le 19 novembre 2018 à 18h, elle ne pouvait dès lors être prise en compte pour examiner la satisfaction des exigences de l'appel d'offres.

15) Ensuite de quoi, la cause a été gardée à juger.

1) Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).

2) L'accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 (AIMP - L 6 05) a pour objectif l'ouverture des marchés publics, notamment des communes (art. 1 al. 1 AIMP). Il vise à harmoniser les règles de passation des marchés et à transposer les obligations découlant de l'accord GATT/OMC ainsi que de l'accord entre la communauté européenne et la Confédération suisse (art. 1 al. 2 AIMP). Il poursuit plusieurs objectifs, soit assurer une concurrence efficace entre les soumissionnaires (art. 1 al. 3 let. a AIMP), garantir l'égalité de traitement entre ceux-ci et assurer l'impartialité de l'adjudication (art. 1 al. 3 let. b AIMP), assurer la transparence des procédures de passation des marchés (art. 1 al. 3
let. c AIMP) et permettre l'utilisation parcimonieuse des deniers publics (art. 1
al. 3 let. d AIMP). Ces principes doivent être respectés, notamment dans la phase de passation des marchés (art. 11 AIMP, notamment let. a et b AIMP).