Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

1) Le litige concerne l'impôt cantonal et communal (ci-après : ICC) 2011 de
Madame et Monsieur A_____, contribuables domiciliés à Genève jusqu'en avril 2015.

2) La société B_____SA (ci-après : B_____), dont le siège est à Lugano, a pour but l'achat, la vente, l'administration et la gestion à long terme de valeurs patrimoniales, en particulier l'investissement de capitaux en valeurs mobilières et dans des sociétés actives dans le secteur pétrolier ; l'achat, la constitution, la détention, la gestion, l'administration et la vente de participations dans des sociétés. Son capital de CHF 1'000'000.- est composé de CHF 500'000.- de
capital-actions, divisé en cinq cents actions au porteur, et de CHF 500'000.- de capital-participation, divisé en cinq cents bons de participation au porteur sans droit de vote.

M. A_____ détenait, durant l'année 2011, cinq cents actions au porteur, représentant 50 % du capital de B_____.

3) En tant que société holding, B_____ détient la société C_____ SA
(ci-après : C_____), dont le siège est à Genève, laquelle a pour but : « toutes activités financières et commerciales dans le domaine du négoce international des matières et produits de toutes natures y compris pétrole et dérivés ainsi que produits alimentaires, commerce, courtage et représentation de toutes marchandises ; participation à d'autres sociétés, à l'exclusion de participations dans des sociétés à but immobilier en Suisse ». Son capital de CHF 1'000'000.- est composé de dix mille actions de CHF 100.-.

4) Le 10 octobre 2011, le service d'estimation des titres de la division des contributions du canton du Tessin a communiqué à B_____ l'estimation des titres non cotés pour l'impôt sur la fortune, sur la base des comptes arrêtés au 31 décembre 2009. La valeur fiscale de chaque action au porteur de la société a été fixée à CHF 15'900.-. Compte tenu de la valeur comptable des dix mille actions C_____, soit CHF 5'310'000.- et de la valeur vénale retenue, soit CHF 15'980'000.-, les réserves latentes sur ces titres s'élevaient à CHF 10'670'000.- (CHF 15'980'000.- CHF 5'310'000.-).

5) Dans leur déclaration fiscale 2011 du 21 septembre 2012, les époux A______ ont mentionné dans leur état des titres cinq cents parts dans la société B_____ pour une valeur imposable de CHF 7'950'000.- (500 x CHF 15'900.-).

6) Le 12 février 2013, le service d'estimation des titres de la division des contributions du canton du Tessin a communiqué à B_____ une nouvelle estimation des titres non cotés, sur la base des comptes arrêtés au 31 décembre 2010, fixant la valeur fiscale de chaque action à CHF 61'900.-. Compte tenu de la valeur comptable des dix mille actions C_____, soit CHF 5'310'000.- et de la valeur vénale retenue, soit CHF 61'900'000.-, les réserves latentes sur ces titres s'élevaient à CHF 56'590'000.- (CHF 61'900'000.- CHF 5'310'000.-).

7) Par bordereau ICC 2011 du 2 avril 2014, l'administration fiscale cantonale (ci-après : AFC-GE) a taxé les époux A______.

Selon l'avis de taxation joint à ce bordereau, l'AFC-GE a arrêté la valeur des titres B_____ à CHF 30'950'000.-, comme estimée par le canton du Tessin, correspondant aux cinq cents actions de CHF 61'900.- détenues par M. A_____.

8) Le 2 mai 2014, les époux A______ ont formé une réclamation à l'encontre de ce bordereau de taxation ICC 2011 en contestant la valeur des titres B_____ retenue par l'AFC-GE.

La valeur vénale des titres de la société C_____ était incluse dans la valorisation des actions B_____. Or, cette valeur était passée de CHF 15'980'000.- à CHF 61'900'000.- sans qu'aucun changement ne fût intervenu dans l'activité d'C_____. Cette dernière dépendait exclusivement de son seul fournisseur, la société russe D______, avec laquelle elle signait des contrats de livraison d'année en année. C_____ payait par avance à D______ ses fournitures de pétrole, soit l'équivalent de
CHF 100'000'000.- à CHF 150'000'000.-. Cela dépassait largement ses fonds propres et il n'y avait aucune certitude de pouvoir récupérer les prépaiements en cas de défaut de livraison. Il fallait ainsi tenir compte des risques commerciaux et politiques en Russie.

Subsidiairement, dans le cadre de l'application de la circulaire n° 28 de la Conférence suisse des impôts (ci-après : CSI) intitulée : « Instructions concernant l'estimation des titres non cotés en vue de l'impôt sur la fortune du 28 août 2008 » (ci-après : la circulaire n° 28), ils demandaient la prise en compte du taux d'intérêt du rouble russe (8 % en 2009) et d'une fois (au lieu de deux fois) la valeur de rendement dans le calcul de la valeur de l'entreprise C_____. Cela se justifiait par le fait que celle-ci était inaliénable, car dépendante de l'activité personnelle du contribuable. La valeur vénale ainsi calculée d'C_____ s'élevait à CHF 31'528'056.-, avec pour effet une valeur de B_____ de CHF 31'500'000.-, soit CHF 15'750'000.- pour la participation de 50 % détenue par le contribuable.

9) Par courriel du 28 avril 2016, les précités ont proposé de prendre en considération, pour la détermination de la valeur vénale des actions B_____, deux contrats, conclus respectivement le 23 septembre 2009 et le 12 juin 2013, portant sur la vente de bons de participation de respectivement 10 % et 15 % du capital de B_____ entre Monsieur E______ (vendeur et initialement détenteur de 50 % du capital de B_____) et Monsieur F______ (acquéreur) pour les prix respectifs de USD 1'798'708.- et USD 6'405'000.-.

En tant que manager responsable de la logistique en Russie, M. F______ était lié par un contrat de travail avec C_____. Afin de s'assurer du contrôle du cercle des actionnaires, ces deux contrats de vente étaient assortis d'une option d'achat de dix ans en faveur de B_____, qui pouvait être exercée exclusivement en cas de départ de M. F______ de la société C_____. Il convenait dès lors de prendre en considération un prix moyen de CHF 31'427'610.-, calculé sur les deux contrats précités conclus « entre tiers indépendants », soit une valeur imposable de
CHF 15'713'805.- (correspondant au 50 % du capital de B_____ détenu par
M. A_____).

Étaient notamment joints à leur courriel les contrats précités et leurs annexes. Le contrat de vente et d'achat du 23 septembre 2009 précisait notamment, à son article 4.4, que sa conclusion formelle était soumise à la signature d'un contrat d'option d'achat. Selon le contrat d'option d'achat signé le même jour entre B_____ et M. F______, ce dernier octroyait à la société précitée une option d'achat sur les actions. B_____ avait le droit d'exercer l'option d'achat à tout moment pendant la durée de la validité du contrat, soit dix ans, mais uniquement en cas de résiliation pour quelque raison que ce soit du contrat de travail entre C_____ et M. F______. Il était convenu que le prix d'achat des actions serait déterminé selon la méthode de l'actif net, sur la base des derniers états financiers consolidés approuvés de B_____.

10) Le 15 février 2017, les époux A______ ont complété leur réclamation en insistant sur la qualité de « tiers indépendants » de MM. E______ et F______, dès lors qu'ils n'avaient aucun lien de parenté entre eux, qu'ils n'étaient pas coactionnaires avant la première vente de 10 %, qu'ils n'étaient pas membres du Conseil d'administration avec signature individuelle et que M. E______ ne détenait que de simples droits patrimoniaux (sans droit de vote) dans B_____. Les transactions entre MM. E______ et F______ remplissaient les conditions d'un transfert substantiel entre tiers indépendants, conformément au ch. 2 al. 5 de la circulaire n° 28. Ils concluaient ainsi à une valeur de leurs actions B_____, pour les périodes fiscales 2011 et 2012, de CHF 10'329'920.-, selon le calcul suivant :

11) Par décision sur réclamation du 11 janvier 2018, l'AFC-GE a rejeté la réclamation.

En ce qui concernait leur demande de prise en compte de la valeur substantielle, la loi et la circulaire n° 28 prévoyaient que la valeur de rendement devait être prise en compte de manière appropriée étant donné que C_____ était une société commerciale « fille unique » de B_____. Au regard de son but et de ses états financiers, cette dernière n'était pas inactive, de sorte qu'elle était aussi considérée comme une société commerciale. Il se justifiait dès lors d'évaluer les titres selon le modèle 2 de la circulaire n° 28 (deux fois la valeur de rendement et une fois la valeur substantielle).

En ce qui concernait le taux « swap », B_____ et C_____ étaient des sociétés de droit suisse tenant une comptabilité en francs suisses, de sorte que le « swap » russe n'était pas déterminant. Toutefois, dès lors que les transactions étaient principalement effectuées en USD, il convenait de prendre un taux « swap » USD de 2 %, au lieu de 1.5 %. Dans le cas présent, c'était la valeur au 31 décembre 2009 des actions C_____, et non pas celle au 31 décembre 2010 (plus élevée malgré un taux « swap » de 2 %), qui avait été retenue dans l'estimation.

La prise en compte d'une seule fois la valeur de rendement n'était pas possible dès lors que le rendement de l'entreprise ne reposait pas exclusivement ou presque sur la performance d'une personne unique détenant la totalité des droits de participation.

En outre, vu le poste occupé par M. F______, les deux contrats de vente des bons de participation ne pouvaient pas être considérés comme des transferts entre tiers indépendants. Enfin, l'option de rachat affectait nécessairement le prix de vente de ces titres.

12) Par acte du 12 février 2018, les époux A______ ont interjeté recours contre la décision précitée par-devant le Tribunal administratif de première instance
(ci-après : TAPI) en concluant à son annulation et à ce que la valeur fiscale des cinq cents actions TOLL soit fixée à CHF 10'329'920.-.

L'AFC-GE avait changé sa méthode d'évaluation des titres d'C_____ en abandonnant la méthode de la valeur substantielle, ce qui avait eu pour conséquence de faire passer leur valeur de CHF 15'980'000.- à CHF 61'900'000.-. Considérant que la valeur des actions B_____ dépendait quasi exclusivement de la valeur de sa filiale genevoise C_____, l'administration fiscale tessinoise avait procédé à une nouvelle estimation de leurs cinq cents actions B_____ à
CHF 30'950'000.-, montant ensuite repris par l'AFC-GE pour estimer ces actions dans le cadre de leur taxation ICC 2011.

La vente des bons de participation du 23 septembre 2009 au prix de
USD 1'798'708.- devait être considérée comme un « transfert entre tiers indépendants ». M. F______ n'était pas actionnaire de B_____, ni partenaire en affaires, ni n'entretenait une relation familiale ou amicale avec M. E______, mais était simplement lié à C_____ par un contrat de travail depuis le 1^er août 1999. M. E______ n'était qu'un simple investisseur ne détenant que des droits patrimoniaux dans B_____. Par ailleurs, la fiduciaire de M. E______ attestait par lettre du 6 février 2018 que les actionnaires de B_____ avaient essayé à plusieurs reprises de vendre la société à un prix déterminé sur la base des résultats réalisés, mais sans succès, en raison des risques invoqués par les potentiels acheteurs, à savoir : le fait de dépendre d'un seul fournisseur (D______), les préfinancements demandés par ce fournisseur, les relations personnelles de M. A_____ dont dépendait une partie importante du chiffre d'affaires et les risques énormes encourus pour cette activité exercée dans le marché russe.

Le prix du transfert intervenu le 23 septembre 2009 devait être pris en considération et permettre ainsi de fixer la valeur fiscale des cinq cents actions B_____ à CHF 10'329'920.-.

À titre subsidiaire, ils demandaient que le taux d'intérêt de base pour la capitalisation du bénéfice moyen 2007-2009 de C_____ corresponde au rouble russe, soit 8 % en 2009, et de ne prendre en compte la valeur de rendement de C_____ qu'une seule fois au lieu de deux fois.

13) Dans sa réponse du 16 mai 2018, l'AFC-GE a conclu au rejet du recours.

Alors qu'ils en avaient le fardeau, les contribuables n'avaient pas prouvé que les contrats de vente correspondaient aux prix du marché. Le fait pour les précités d'avoir indiqué que ces deux ventes avaient été conclues à partir de la seule valeur substantielle laissait présumer que les prix conclus ne reflétaient pas la valeur du marché. Ne pas tenir compte du rendement pour évaluer une société opérationnelle était insolite, ce d'autant plus lorsque celle-ci générait des bénéfices importants. Un tel contrat conclu entre l'un des deux actionnaires principaux, d'une part, et l'un des employés clés en Russie, d'autre part, ne permettait pas de conclure à un transfert entre tiers indépendants au sens de la circulaire n° 28. De plus, l'option de rachat en faveur de B_____ montrait que l'on se rapprochait de la situation d'un plan de participation de collaborateurs dans le cadre d'une relation entre employeur et employé, ce qui impactait nécessairement le prix de vente des titres.

14) Par réplique du 8 juin 2018, les époux A______ ont souligné le fait que la méthode dite « des praticiens » ne convenait pas dans le cas présent, car elle ne tenait pas compte des risques élevés de cette activité économique. Si toutefois elle devait être appliquée, une pondération simple (et non doublée) de la valeur de rendement se justifiait, compte tenu de la dépendance à un seul fournisseur (D______) et du rôle exclusif de M. A_____ dans les résultats de la société. Des pourparlers de vente des titres C_____ avaient d'ailleurs échoué pour ces motifs. Monsieur G______, président du Conseil d'administration d'C_____ et de celui de la fiduciaire G______SA ayant instrumenté les deux ventes précitées des bons de participation, pouvait d'ailleurs en témoigner. Son audition était dès lors sollicitée. Enfin, le taux de capitalisation applicable, correspondant au taux « swap » en USD au lieu de roubles, devait être augmenté d'une prime de risque de 9,8 % (soit 140 % de la prime de risque standard de 7 %), afin de mieux tenir compte des risques encourus avec la Russie.

Étaient notamment joints des statistiques du bénéfice net de C_____ pour les années 2007 à 2017, dont il ressortait en particulier que celui-ci s'élevait à respectivement CHF 9'133'453.- en 2009, CHF 7'497'221.- en 2010 et CHF 18'952'942.- en 2011.

15) Dans sa duplique du 2 juillet 2018, l'AFC-GE a persisté dans ses conclusions. Les offres d'achat et les ventes non abouties ne pouvaient pas être prises en compte pour déterminer la valeur des actions. Il était évident qu'une action « libre » de toute condition de vente n'avait pas la même valeur qu'une action soumise à une option de rachat pendant dix ans en faveur de l'employeur. Il existait dès lors une présomption que les prix résultant des deux contrats de vente n'étaient pas représentatifs de la valeur vénale objective des actions litigieuses en 2011.

16) Par courrier du 16 juillet 2018, les époux A______ ont transmis les bilans et comptes de résultat 2006 à 2011 de B_____.

17) Par jugement du 24 septembre 2018, le TAPI a rejeté le recours.

La vente de cents bons de participation de B_____ par M. E______ à
M. F______ le 23 septembre 2009 ne pouvait être considéré comme une vente ayant eu lieu « entre tiers indépendants ». En tant que responsable de la logistique en Russie, M. F______ faisait partie des employés de C_____. Selon toute vraisemblance, s'il n'avait pas occupé un poste clé dans cette société, il n'aurait pas pu acquérir les bons de participation de B_____. Le fait que cette dernière ait prévu contractuellement le droit de les lui racheter en cas de fin des rapports de travail le démontrait. Dans de telles circonstances, l'acquisition de ces titres apparaissait comme entrant dans le cadre d'une opération d'intéressement de collaborateur. En outre, l'option de rachat en faveur de B_____ était de nature à justifier une réduction du prix payé par M. F______. Il était ainsi douteux que le montant payé par M. F______ en septembre 2009 ait pu correspondre au prix du marché ; il ne pouvait ainsi être pris en considération pour déterminer la valeur fiscale des cinq cents actions B_____ du contribuable au 31 décembre 2011. Les pourparlers avec des tiers indépendants qui n'aboutissaient pas à la vente de participations ne pouvaient au demeurant servir de base à l'estimation de ces dernières.

Par ailleurs, au vu de son but et de son activité effective ressortant de ses comptes, B_____ ne faisait que détenir les actions de la société C_____, à l'instar d'une société holding, de sorte que sa valeur devait être estimée conformément au ch. 38 de la circulaire n° 28, à savoir selon sa valeur substantielle.

Ainsi, étant donné que B_____ détenait des participations dans la société C_____, laquelle était une société commerciale, et que les éventuelles réserves latentes relatives à ces titres devaient être incluses dans la valeur substantielle de la holding, il y avait lieu de procéder à une estimation de cette dernière, conformément aux ch. 34 et 35 de la circulaire n° 28 applicables aux sociétés commerciales, industrielles et de services.

Le contribuable n'était pas directement actionnaire de C_____, puisque le capital-actions de celle-ci était détenu par B_____. Il possédait en revanche 50 % du capital de cette dernière, ce qui était toutefois insuffisant pour satisfaire à la condition d'être propriétaire de plus de 50 % des participations. En outre, bien que le contribuable perçût le revenu le plus élevé, deux autres employés avaient perçu en 2011 une rémunération annuelle dépassant respectivement
CHF 400'000.- et CHF 500'000.-, ce qui tendait à démontrer que le contribuable n'était pas le seul à occuper un poste clé dans l'entreprise. Il fallait également relever le rôle important tenu par M. F______ sur place en Russie. Il n'avait ainsi pas été établi à satisfaction de droit que la poursuite de l'activité commerciale de C_____ reposait exclusivement sur la personnalité et les compétences du contribuable.

Enfin, il ressortait de la circulaire n° 28 et de son commentaire 2017 que la prime de risque de 7 % était une composante fixe. La circulaire ne prévoyait pas une adaptation de ce taux qui permettrait de prendre en compte d'éventuels risques plus élevés. Dans ces conditions, il y avait lieu de rejeter le taux de 9,8 % pour prime de risques demandé par les contribuables.

18) Par acte du 29 octobre 2018, les époux A______ ont interjeté recours contre le jugement précité par-devant la chambre administrative de la Cour de justice
(ci-après : la chambre administrative) en concluant à son annulation ainsi qu'à celle du bordereau ICC 2011 du 2 avril 2014 et à ce que l'estimation des cinq cents actions B_____ se fasse à partir de leur prix de vente du 23 septembre 2009 et soit ainsi fixé à CHF 10'329'920.-. Subsidiairement, il devait être tenu compte d'un escompte de 44,161 %, de sorte que la valeur fiscale des cinq cents actions B_____ devait être fixée à CHF 15'500'000.-. Plus subsidiairement encore, l'estimation des cinq cents actions B_____ devait être faite selon la circulaire n° 28, mais avec un taux de capitalisation du bénéfice moyen de 11,8 %, et devait être fixée à CHF 24'000'000.-.

La vente à un employé d'actions de la société qui l'employait pouvait tout à fait être prise en compte afin de déterminer la valeur fiscale des actions en question, à condition que le prix de vente ait été fixé librement entre les parties selon les règles d'un marché libre. En l'occurrence, le prix de vente avait été déterminé selon la seule valeur substantielle, sans tenir compte de la valeur de rendement. Cela s'expliquait par la limitation objective à pouvoir disposer des réserves existantes pour la distribution de dividendes qui découlait du fait que les banques exigeaient un niveau de fonds propres adéquat par rapport aux prépaiements faits à des fournisseurs tiers. L'acheteur disposé à payer les actions à leur valeur substantielle assumait déjà un risque de perte important équivalent au montant des bénéfices retenus par C_____ en tant qu'autofinancement. Il n'existait aucun motif pour lequel M. E______, simple investisseur détenant des bons de participation B_____, sans droit de vote, aurait concédé un prix particulièrement bas à M. F______. M. E______ ne déployait aucune activité au sein d'C_____ ou de B_____ et n'avait aucune position hiérarchique, professionnelle ou personnelle à l'égard de M. F______. S'agissant de l'option de rachat, laquelle avait été constituée en faveur de B_____ et non de M. E______, elle visait exclusivement à s'assurer du contrôle du cercle des actionnaires. S'il devait être retenu que cette option d'achat était de nature à justifier une réduction du prix payé par M. F______, un ajustement de ce prix devait intervenir conformément au ch. 3.3 de la circulaire de l'administration fédérale des contributions (ci-après : AFC-CH) n° 37 sur l'imposition des participations de collaborateurs du 22 juillet 2013 (ci-après : la circulaire n° 37), sous la forme d'un escompte de 44,161 %.

Les précédentes tentatives de ventes d'actions avaient échoué en raison du fait qu'C_____, respectivement B_____, étaient inaliénables, et ce encore plus à leur valeur de rendement. Cela s'expliquait par le fait qu'C_____ était fortement dépendante du rôle exclusif de M. A_____. Lors de la dernière tentative de vente, l'acheteur avait renoncé à acheter les actions, et ce même à un prix correspondant à la valeur de l'actif net, compte tenu de la dépendance économique de la société à un seul fournisseur (D______). L'audition de M. G______ était ainsi sollicitée afin qu'il explique le déroulement et la teneur des négociations survenues entre
MM. E______ et F______ dans le cadre de la vente des actions B_____ ainsi que les conditions pour lesquelles les précédentes tentatives de ventes d'C_____ à des tiers avaient échoué.

Si la détermination de la valeur fiscale des actions de B_____ ne pouvait avoir lieu en se référant au contrat de vente du 23 septembre 2009, il convenait de trouver une autre méthode d'évaluation. La méthode des praticiens ne convenait en l'occurrence pas, dès lors qu'elle ne prenait pas en compte les risques élevés liés à l'activité d'C_____ (forte dépendance au fournisseur D______, préfinancements importants exigés, relations professionnelles entre le recourant à l'origine d'une part majeure du chiffre d'affaires, activité exercée dans un marché instable et sous embargo). Une évaluation selon la valeur substantielle était la seule méthode adaptée aux circonstances. C'était d'ailleurs celle qui avait été utilisée pour fixer le prix des deux ventes à M. F______, et celle utilisée par le passé par
l'AFC-GE pour l'estimation des actions d'C_____.

Si la méthode des praticiens devait tout de même être retenue, la prime de risque fixe devait être portée à 9,8 %.

19) Le 5 novembre 2018, le TAPI a transmis son dossier sans formuler d'observations.

20) Le 16 novembre 2018, les recourants ont produit la traduction en français de différentes pièces jointes à leur recours.

21) Dans sa réponse du 30 novembre 2018, l'AFC-GE a conclu au rejet du recours.

Aucun argument nouveau susceptible d'influer sur le sort du présent litige n'était avancé et aucune nouvelle pièce déterminante n'était produite.

Dès lors que le contrat du 23 septembre 2009 invoqué par les recourants n'avait aucune pertinence pour l'estimation des titres litigieux pour l'année en cause, il ne pouvait en être tenu compte d'aucune autre façon, ne serait-ce que partiellement comme soutenu par les recourants, lesquels proposaient un ajustement du prix de vente conformément à la circulaire n° 37. Leur conclusion subsidiaire tendant à la prise en compte d'un abattement de 44,161 % sur le prix du contrat était ainsi infondée.

Il n'existait aucun élément justifiant de ne pas suivre les principes habituels d'estimation définis par la circulaire n° 28.

22) Le 7 mai 2019, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.

1) Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du
12 septembre 1985 - LPA - E 5 10 ; art. 7 al. 2 de la loi de procédure fiscale du
4 octobre 2001 - LPFisc - D 3 17).

2) Le litige porte sur l'estimation, pour l'année 2011, des cinq cents actions de la société B_____ détenues par le recourant, lesquelles représentent 50 % du capital de ladite société.

3) La présente cause concernant 2011, sont applicables les dispositions de la loi sur l'imposition des personnes physiques du 27 septembre 2009
(LIPP -  D 3 08), entrées en vigueur le 1^er janvier 2010, ainsi que les dispositions de la loi fédérale sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes du 14 décembre 1990 (LHID - RS 642.14), dans leur teneur en vigueur durant l'exercice litigieux.

4) Les recourants sollicitent l'audition de M. G______ laquelle permettrait, selon eux, d'expliquer le déroulement et la teneur des négociations survenues entre MM. E______ et F______ dans le cadre de la vente des actions B_____ ainsi que les conditions pour lesquelles les précédentes tentatives de ventes d'C_____ à des tiers ont échoué.