Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

dans la cause

ENTREPRISE JEAN LANOIR SA

contre

OFFICE DES BÂTIMENTS

et

L&F SOLS SA, appelée en cause

2. a. La qualité pour recourir en matière de marchés publics se définit en fonction des critères de l'art. 60 al. 1 let. a et b LPA, applicable par renvoi de l'art. 3 al. 4 L-AIMP. Elle appartient aux parties à la procédure qui a abouti à la décision attaquée, chacune de celles-ci devant néanmoins être touchée directement par la décision et avoir un intérêt personnel digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée. Tel est le cas de celle à laquelle la décision attaquée apporte des inconvénients qui pourraient être évités grâce au succès du recours, qu'il s'agisse d'intérêts juridiques ou de simples intérêts de fait (ATA/1329/2018 du 11 décembre 2018 consid. 3a ; ATA/1443/2017 du 31 octobre 2017 ; ATA/360/2014 du 20 mai 2014).

b. En matière de marchés publics, l'intérêt actuel du soumissionnaire évincé est évident tant que le contrat n'est pas encore conclu entre le pouvoir adjudicateur et l'adjudicataire, car le recours lui permet d'obtenir la correction de la violation commise et la reprise du processus de passation. Mais il y a lieu d'admettre qu'un soumissionnaire évincé a aussi un intérêt actuel au recours lorsque le contrat est déjà conclu avec l'adjudicataire, voire exécuté, car il doit pouvoir obtenir une constatation d'illicéité de la décision pour pouvoir agir en dommages-intérêts (art. 18 al. 2 AIMP ; art. 3 al. 3 L-AIMP ; ATF 141 II 307 consid. 6.3 ; ATF 137 II 313 consid. 1.2.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 2D_24/2017 du 14 mai 2018 consid. 2.2.1 ; ATA/516/2018 du 29 mai 2018 consid. 2b). Le recourant qui conteste une décision d'adjudication et déclare vouloir maintenir son recours après la conclusion du contrat conclut, au moins implicitement, à la constatation de l'illicéité de l'adjudication, que des dommages-intérêts soient réclamés ou non (arrêt du Tribunal fédéral 2P.307/2005 du 24 mai 2006 consid. 2).

c. Le contrat ayant en l'espèce déjà été conclu en l'absence de demande d’octroi de l'effet suspensif, le recours est recevable de ce point de vue également.

3. a. L’acte de recours contient, sous peine d’irrecevabilité, la désignation de la décision attaquée et les conclusions du recourant (art. 65 al. 1 LPA). L’acte de recours contient également l’exposé des motifs ainsi que l’indication des moyens de preuve. Les pièces dont dispose le recourant doivent être jointes. À défaut, la juridiction saisie impartit un bref délai au recourant pour satisfaire à ces exigences, sous peine d’irrecevabilité (art. 65 al. 2 LPA).

b. En vertu de l’art. 64 al. 1 LPA, le recours est formé par écrit et adressé à la juridiction administrative appelée à en connaître. À teneur des art. 12 ss de la loi fédérale complétant le Code civil suisse du 30 mars 1911 (Livre cinquième : Droit des obligations - CO - RS 220) et notamment de l'art. 14 al. 1 CO, la forme écrite implique que la signature doit être écrite à la main par celui qui s’oblige. De jurisprudence constante, la signature olographe originale est une condition nécessaire que doit respecter tout acte pour être considéré comme un recours (ATA/1452/2017 du 31 octobre 2017 consid. 5 et les références citées).

4. En l'espèce, l'acte introduit auprès de la chambre de céans ne contenait pas de conclusions formelles et témoignait plutôt d'une volonté d'obtenir des renseignements que de celle d'obtenir l'annulation de la décision d'adjudication. De même, il n’était pas possible de savoir si le recours avait été signé par l'une des deux personnes habilitées selon le RC, à savoir Messieurs Jean LANOIR et Olivier FREI. La recourante a été dûment interpellée par le juge délégué sur ces deux points, et elle a réexpédié un acte de recours signé par M. FREI et contenant une conclusion, quand bien même la recevabilité de celle-ci est problématique.

Quoi qu'il en soit, la question de la recevabilité du recours sous ce dernier angle peut souffrir de demeurer ouverte, au vu de ce qui suit.

5. Selon la jurisprudence, en matière de marchés publics, l'autorité judiciaire a pour fonction de contrôler la correcte application du droit par le pouvoir adjudicateur en principe librement. Toutefois, lorsque le droit matériel laisse une grande liberté d'appréciation à ce dernier, ce qui est en particulier le cas dans la phase de l'appréciation et de la comparaison des offres (ATF 141 II 353 consid. 3 ; 141 II 14 consid. 8.3 ; arrêt du Tribunal fédéral 2D_42/2016 du 3 octobre 2017 consid. 5.1), le juge doit veiller à ne pas s'immiscer de façon indue dans la liberté de décision de l'autorité chargée de l'adjudication. Il ne lui appartient donc pas de substituer sa propre appréciation à celle du pouvoir adjudicateur dans l'adjudication d'un marché public (ATF 143 II 120 consid. 7.2 et les arrêts cités). L'autorité judiciaire ne peut ainsi intervenir qu'en cas d'abus ou d'excès du pouvoir de décision de l'adjudicateur, ce qui en pratique peut s'assimiler à un contrôle restreint à l'arbitraire (ATF 141 II 353 consid. 3 et les références citées).

6. La recourante reproche à l’autorité intimée d’avoir procédé à une mauvaise évaluation de son offre s'agissant du critère des références et expériences. Elle ne comprend pas la note de 3.50 qui lui a été attribuée dans le cadre de ce marché public alors qu’elle avait reçu la note de 5 lors d’un appel d'offres également lancé par l'OBA six mois auparavant. Non seulement elle ne documente pas ses affirmations – on ne sait ainsi pas si le marché précédent était comparable, ni si elle avait présenté les mêmes références ou d'autres –, mais encore la note attribuée à une offre dans le processus de l’adjudication d’un marché public considéré n’a de toute façon qu’une valeur relative au regard des exigences propres à celui-ci. Les sous-critères peuvent être différents selon les marchés, mêmes si ceux-ci sont organisés par le même pouvoir adjudicateur. En outre, les exigences d’un même pouvoir adjudicateur sont susceptibles d’évoluer au gré des années (ATA/760/2015 du 28 juillet 2015 consid. 7). Enfin, si un soumissionnaire donne les mêmes références pour des réalisations par hypothèse très dissemblables de par leur taille, leur technicité ou leur nature (dans le cas d'espèce, il s'agissait de la restauration d'un bâtiment ancien), il est évident qu'il obtiendra des notes différentes dans les deux cas.

Ce grief n’a dès lors pas de consistance et doit être écarté.

7. La recourante fait également grief à l'OBA de la note reçue au regard du critère relatif à l'organisation de l'exécution du marché et la qualité technique de l'offre, alors qu'elle est spécialisée en pose de carrelages, contrairement à l'entreprise adjudicataire, qui serait plus généraliste.

Sur ce point, l'autorité intimée a fait valoir, de manière convaincante et du reste non contestée, que la recourante a obtenu une mauvaise note pour ce critère en raison des défauts de son offre, dès lors qu'elle n'avait pas rendu l'annexe R8 (organigramme) et que la liste du matériel proposé (annexe R20) ne décrivait pas les matériaux mis en œuvre, tandis que L&F avait fourni un dossier technique complet (étanchéité, colles, carrelages,…).

Le grief lié à cette évaluation doit donc également être écarté.

Mal fondé, le recours sera rejeté en tant qu'il est recevable.

8. Au vu de l'issue du litige, un émolument de CHF 1'000.- sera mis à la charge de la recourante, qui succombe (art. 87 al. 1 LPA), et aucune indemnité de procédure ne sera allouée (art. 87 al. 2 LPA), étant relevé que l’adjudicataire n’a pas été invitée à se déterminer.

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PAR CES MOTIFS
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE

rejette, en tant qu'il est recevable, le recours interjeté le 13 avril 2018 par Entreprise Jean Lanoir SA contre la décision de refus d'adjudication de l'office des bâtiments, du 29 mars 2018 ;

met à la charge de Entreprise Jean Lanoir SA un émolument de CHF 1'000.- ;

dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité de procédure ;

dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral ;

- par la voie du recours en matière de droit public :

si la valeur estimée du mandat à attribuer n’est pas inférieure aux seuils déterminants de la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics ou de l’accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse et la Communauté européenne sur certains aspects relatifs aux marchés publics ;

s’il soulève une question juridique de principe ;

- par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, aux conditions posées par les art. 113 ss LTF ;

le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;

communique le présent arrêt à Entreprise Jean Lanoir SA, à l'office des bâtiments, ainsi qu'à L&F sols SA, appelée en cause.

Siégeant : Mme Payot Zen-Ruffinen, présidente, M. Thélin, Mmes Krauskopf et Junod, M. Verniory, juges.

Au nom de la chambre administrative :

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.