Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

1. Plurality Presse S.A. (ci-après : Plurality) est une société anonyme qui édite, notamment, le journal hebdomadaire « Tout l’immobilier/Tout l’emploi ».

2. Le 18 décembre 2002, Plurality a écrit au maire de la Ville de Genève (ci-après : la ville). L’hebdomadaire fonctionnait avec succès depuis 1998, mais faisait l’objet depuis cette date d’une situation objective de boycottage de la part des institutions publiques, soit l’Etat de Genève, la ville et les communes. A la suite de contacts, le Conseil d’Etat avait pris la décision de placer ses annonces, notamment celles concernant l’emploi, dans « Tout l’immobilier/Tout l’emploi » ainsi que dans d’autres journaux genevois, revenant ainsi sur une pratique qui favorisait les grands quotidiens cantonaux.

L’hebdomadaire était diffusé gratuitement dans l’ensemble des ménages du canton. La ville était invitée à examiner la possibilité de tenter un essai d’insertion.

3. Le 20 janvier 2003, Monsieur Christian Ferrazino, conseiller administratif en charge du département de l’aménagement, des constructions et de la voirie, a informé Plurality que le Conseil administratif avait décidé de donner une suite favorable à son offre.

En application de cette décision, vingt et une annonces concernant des offres d’emploi ont été publiées par la ville dans l’hebdomadaire durant l’année 2003, pour un montant de CHF 44'330,40 hors taxes (HT).

4. Lors de sa séance du 26 novembre 2003, le Conseil administratif a décidé de ne plus faire paraître d’annonces d’offres d’emploi dans l’hebdomadaire en question. Le même jour, il a approuvé une réponse à un article publié dans ce journal, concernant l’immeuble sis rue du Stand 25, objet d'une polémique relative à son coût d'acquisition par la ville.

5. Le 1^er décembre 2004, Monsieur Pierre Maudet, alors conseiller municipal, a saisi le Conseil administratif d’une question écrite. Il désirait savoir comment se faisait la répartition des annonces de la ville dans la presse, connaître les montants précis représentés par ses parutions pour l’exercice budgétaire 2004 ainsi que le nom des journaux délibérément écartés et les motifs justifiant leur exclusion.

Dans sa réponse du 11 octobre 2005, le Conseil administratif a indiqué que les services de la ville publiaient dans les journaux des annonces visant à promouvoir leurs activités et les manifestations prévues, à donner des informations utiles et annoncer les soumissions publiques. Quatre critères objectifs étaient utilisés pour choisir les supports, soit le nombre de lecteurs touchés, l’adéquation géographique entre la distribution du titre et le public visé, l’adéquation thématique entre le titre et le public visé ainsi que le budget alloué. En ce qui concernait les offres d’emploi, elles étaient systématiquement publiées dans la « Feuille d’avis officielle de la République et canton de Genève » (ci-après : FAO) et, cas échéant, dans des quotidiens, soit la « Tribune de Genève », « le Temps » ainsi que « le Courrier ».

Les seules publications écartées étaient celles qui ne correspondaient pas à l’un ou l’autre de ces critères.

6. Le 17 octobre 2007, Plurality s’est à nouveau adressée au Conseil administratif afin d’obtenir que la publication d’annonces immobilières et d’emploi soit reprise par la ville dans son journal.

Commencées en 2003, les publications avaient cessé suite à l’affaire dite « 25, rue du Stand ». Plurality souhaitait rétablir tant les relations médiatiques que celles concernant les supports d’annonces qui existaient antérieurement, ce qui devait aller de soi en application du principe de l’égalité de traitement.

7. Selon une note à l’attention du Conseil administratif du 20 mars 2008 émanant de Madame Sandrine Salerno, conseillère administrative en charge du département des finances et du logement, le budget destiné à la publication des offres d’emploi s’élevait à CHF 300'000.- jusqu’au 31 décembre 2005 et permettait la publication des offres dans la FAO, la « Tribune de Genève », « le Temps » et « le Courrier ». Cette publication avait été étendue, durant l’année 2003, à l’hebdomadaire « Tout l’immobilier/Tout l’emploi ».

En 2006, le budget alloué avait été diminué à CHF 150’000.-. Les offres d’emploi avaient dès lors été faites uniquement dans la « Tribune de Genève » et dans « le Courrier » et diffusées sur le site internet de la ville.

Pour l’année 2007, les dépenses avaient été de CHF 120'000 HT pour la « Tribune de Genève » et de CHF 45'000 HT pour « le Courrier ». Le budget prévu était dès lors insuffisant pour envisager l’ouverture de publications dans d’autres revues.

Certaines demandes particulières pour des publications dans le quotidien « le Temps » ou dans des revues spécialisées avaient été faites. La décision était prise par la direction des ressources humaines et les frais de publications imputés sur le budget des services concernés.

L’auteure de cette note proposait au Conseil administratif de confirmer la pratique actuelle dans le domaine.

8. Le 9 juillet 2008, Plurality a adressé aux conseillers administratifs un nouveau courrier. Une rencontre avait eu lieu avec des responsables des ressources humaines de la ville à la fin de l’année 2007 et une nouvelle collaboration avait été envisagée. Toutefois, rien ne s’était concrétisé. La situation existante n’était pas conforme au principe de l’égalité de traitement entre les médias, ni aux intérêts bien compris d’économie de l’administration municipale.

9. Le 18 juillet 2008, le Conseil administratif a informé Plurality qu’il ne souhaitait pas modifier sa politique en matière d’insertion d’annonces dans les journaux genevois. Les offres d’emploi étaient uniquement publiées dans les quotidiens genevois qui étaient « la Tribune de Genève » et « le Courrier ».

10. Le 9 septembre 2008, Plurality s’est à nouveau adressée au Conseil administratif, maintenant sa position exprimée antérieurement. La ville était invitée à revenir sur sa position, subsidiairement à rendre une décision au sens de l’art. 4 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10) comportant l’indication des délais et des voies de recours.

11. Le 24 septembre 2008, le Conseil administratif a pris acte des remarques et observations de Plurality, précisant qu’il n’entendait pas entrer en matière sur cette problématique qui relevait de sa liberté d’appréciation.

12. Le 9 octobre 2008, un avocat s’est constitué pour Plurality. Le Conseil administratif avait refusé de rendre une décision administrative alors même que les droits de sa mandante étaient directement touchés par la décision à prendre. Le Conseil administratif était à nouveau invité à prononcer une décision formelle.

13. Le 5 novembre 2008, le Conseil administratif a confirmé à Plurality que le fait de faire publier une annonce dans un journal constituait pour l’administration municipale un simple acte matériel lequel, même s’il pouvait avoir des effets juridiques à l’égard de tiers, ne nécessitait pas une décision formelle susceptible de recours.

Plurality était invitée à faire preuve de davantage de mesure dans la formulation de ses propositions commerciales.

14. Le 15 décembre 2009, Plurality s’est à nouveau adressée au Conseil administratif. Elle désirait rétablir des relations avec lui et s’estimait victime d’un boycott, contraire au principe de la libre concurrence.

La position exprimée dans la note du 20 mars 2008 aurait pu s’avérer légitime si elle n’avait pas été remise en question par la publication de trois annonces concernant la location du café UGS, des pavillons de glaciers ainsi que des pavillons de souvenirs, dans l’hebdomadaire « Genève Home Informations » (ci-après : GHI) au mois de juillet 2009.

Selon les conditions énoncées dans la réponse du Conseil administratif à la question écrite de M. Maudet, « Tout l’immobilier/Tout l’emploi » répondait aux trois premiers critères, soit selui du nombre de lecteurs touchés, de l’adéquation géographique ainsi que de l’adéquation thématique. Le quatrième critère, celui du budget, ne semblait plus d’actualité au vu des annonces publiées dans le GHI.

15. Le 22 janvier 2010, le directeur général de l’administration municipale a écrit à Plurality. Il n’y avait, de la part de la ville, aucune velléité de boycott. Ce dernier devait être démontré par la partie qui s’en prévalait. Le choix du Conseil administratif de faire paraître les offres d’emploi uniquement dans la « Tribune de Genève » et « le Courrier » était motivé par des raisons budgétaires. Les trois annonces publiées dans le GHI, financées par des lignes budgétaires distinctes de celle des offres d’emploi, ne remettaient pas en question la pratique développée par la ville. Cette dernière disposait d’une certaine liberté dans la manière de gérer ses affaires.

16. Le 22 avril 2010, Plurality a maintenu sa position. M. Ferrazino avait affirmé, dans une interview en automne 2004, que le Conseil administratif avait décidé de ne plus faire paraître d’annonces dans « Tout l’immobilier/Tout l’emploi », reconnaissant un boycott. Le procès-verbal de la séance du Conseil administratif du 26 novembre 2003 mettant fin à la publication d’annonces dans l’hebdomadaire n’avait été diffusé qu’aux conseillers administratifs protagonistes de l’affaire dite « 25, rue du Stand ». Ce boycott était illicite et violait les règles de la bonne foi. Les considérations budgétaires mises en avant par la ville n’étaient pas légitimes, dès lors que des annonces avaient été publiées dans le GHI. La liberté d’appréciation que la ville mettait en avant lui permettait de favoriser le journal « le Courrier » alors que son tirage était beaucoup plus faible que celui de « Tout l’immobilier/Tout l’emploi ». Le boycott ainsi démontré perdurait.

Si une décision sujette à recours n’était pas rendue par la ville, Plurality saisirait le Tribunal administratif d'un recours pour déni de justice, au sens de l’art. 4 al. 4 LPA.

17. Le 5 mai 2010, la ville a maintenu sa position. Elle contestait formellement tout boycott. Plurality ne disposait pas d’un droit à entretenir des relations commerciales avec elle. Dès lors, le Conseil administratif estimait qu’il n’était pas tenu de rendre une décision formelle sujette à recours.

18. Le 5 juillet 2010, Plurality a recouru auprès du Tribunal administratif, devenu depuis le 1^er janvier 2011 la chambre administrative de la section administrative de la Cour de Justice (ci-après : la chambre administrative), concluant préalablement à ce qu’un déni de justice formel soit constaté, de même que le caractère illicite du boycott dont la recourante était victime. Au fond, la ville devait être condamnée à lui verser CHF 296'000.-. Elle concluait également au rétablissement du statu quo ante et au versement de tous les dépens qui devaient comprendre une indemnité de procédure. Subsidiairement, la ville devait lui payer CHF 44'000.-, rétablir le statu quo ante 2003 et lui verser une indemnité de procédure.

La victime d’un boycott était légitimée, en se fondant sur l’art. 41 de la loi fédérale complétant le Code civil suisse du 30 mars 1911 (Livre cinquième : Droit des obligations (CO - RS 220), à demander la réparation du dommage, soit un gain manqué annuel d’environ CHF 44'000.-. La prétention en dommages et intérêts n’était pas prescrite puisqu’il s’agissait d’un dommage continu. Si cette qualification de dommage continu ne devait pas être retenue, le dommage atteignait CHF 44'000.-, soit onze mois, alors que si la qualification de dommage continu était retenue, il s’élevait à CHF 296'000.-, soit six ans et sept mois.

De plus, la doctrine admettait qu’en cas de constatation d’un boycott, le statu quo ante devait être rétabli, soit, en l’espèce, la relation de support d’annonces entretenue entre les parties entre les mois de janvier et novembre 2003 devait être reprise.

19. Le 3 septembre 2010, la ville a conclu à ce que Plurality produise, préalablement, l’intégralité de sa comptabilité relative à l’hebdomadaire « Tout l’immobilier/Tout l’emploi » pour les exercices 2004 à 2009, à ce que le recours soit déclaré irrecevable pour défaut de compétence de l’autorité saisie et, subsidiairement, à ce qu’il soit rejeté.

Bien que la recourante ne mentionnât aucune disposition légale, la question du boycott ressortait de la loi fédérale contre la concurrence déloyale du 19 décembre 1986 (LCD - RS 241) puis de la loi fédérale sur les cartels et autres restrictions à la concurrence du 6 octobre 1995 (LCart - RS 251) pour lesquelles la chambre de céans n’avait aucune compétence.

Plurality n’avait pas droit à une décision, dès lors que le fait de publier une annonce dans un journal ou dans un autre support constituait un acte matériel dont il était admis qu’il n’était pas sujet à recours.

En tout état, le recours, même pour déni de justice, était tardif, dans la mesure où la position de la ville était connue de la recourante à l’automne 2008 déjà.

Subsidiairement, la ville contestait l’existence d’un boycott et d’un dommage. En tout état, la créance était prescrite puisque Plurality avait attendu plus de six ans avant d’agir en justice. De plus, la conclusion visant au retour du statu quo ante était irréalisable.

20. Le 22 octobre 2010, Plurality, autorisée à le faire, a répliqué. La compétence de la chambre administrative était fondée sur l’art. 4A LPA qui obligeait l'autorité à statuer par une décision lorsqu’une personne disposant d’un intérêt digne de protection exigeait qu'elle s’abstienne d’acte illicite, cesse de les accomplir ou les révoque et en élimine les conséquences.

Le délai de recours était respecté, puisque la mise en demeure adressée à la ville datait du 22 avril 2010, que la réponse de cette dernière était datée du 5 mai 2010 et que la recourante avait agi dans les deux mois. Quant au fond, Plurality maintenait et développait ses conclusions antérieures en ajoutant que l'attribution des annonces d'offres d'emploi aurait dû faire l'objet d'une procédure conforme aux dispositions applicables aux marchés publics.

21. Le 24 novembre 2010, la ville a dupliqué, maintenant et développant, elle aussi, ses conclusions antérieures.

22. Le 26 novembre 2010, le juge délégué a informé les parties que l’instruction de la cause apparaissait terminée et leur a accordé un délai au 15 décembre 2010 pour formuler d’éventuelles requêtes complémentaires. Passée cette date, la procédure serait gardée à juger.

23. Dans le délai imparti, Plurality a informé la chambre administrative qu’elle n’avait pas de requête complémentaire à formuler. La ville ne s'est pas manifestée.

24. Sur quoi, la cause a été gardée à juger.

1. Depuis le 1^er janvier 2011, suite à l'entrée en vigueur de la nouvelle loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05), l'ensemble des compétences jusqu'alors dévolues au Tribunal administratif ont échu à la chambre administrative de la Cour de justice, qui devient autorité supérieure ordinaire de recours en matière administrative (art. 131 et 132 LOJ).

Les procédures pendantes devant le Tribunal administratif au 1^er janvier 2011 sont reprises par la chambre administrative (art. 143 al. 5 LOJ). Cette dernière est ainsi compétente pour statuer de ce point de vue.

2. Saisie d'un recours, la chambre administrative applique le droit d'office. Elle ne peut pas aller au-delà des conclusions des parties, mais n'est liée ni par les motifs invoqués par celles-ci (art. 69 al. 1 LPA), ni par leur argumentation juridique.