Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

1. Lors de la session de mai 2010, Monsieur N______ s’est présenté pour la deuxième fois aux examens d’avocat auxquels il a échoué, obtenant un total de 19,25 points au lieu des 20 points requis. Ses notes étaient les suivantes :

- procédure civile 3,25

- procédure pénale 4,00

- procédure administrative 4,00

- déontologie 5,00

moyenne de ce premier groupe 4,00.

A l’épreuve écrite du 8 mai 2010, à laquelle était appliqué un coefficient de 2, il a obtenu la note de 3,5. Lors de l’épreuve orale du 12 mai 2010, il a reçu la note de 4,75 et lors de celle du 19 mai 2010, la note de 3,5.

Il a été informé de son échec par une lettre que la commission d’examens des avocats (ci-après : la commission) lui a adressée le 1^er juin 2010.

2. Il a assisté à la séance de correction collective organisée le 9 juin 2010.

3. Par acte posté le 2 juillet 2010, M. N______, agissant en personne, a recouru contre la décision précitée auprès du Tribunal administratif, devenu depuis le 1^er janvier 2011 la chambre administrative de la section administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative), en concluant préalablement à ce que celui-ci ordonne l’apport de toutes notes, procès-verbaux ou autres, pris par les examinateurs lors de l’épreuve orale du 19 mai 2010. Principalement, il a prié le tribunal de constater que les réponses qu’il avait fournies lors de cet examen étaient justes. La décision de la commission devait être annulée. Il devait se voir attribuer la note de 6 à l’examen oral du 19 mai 2010 et obtenir ainsi le brevet d’avocat. Subsidiairement, le tribunal devait constater que cet examen oral avait été entaché d’arbitraire et que le recourant avait été victime d’une inégalité de traitement. La décision de la commission devait être annulée. Il devait être autorisé à représenter l’épreuve orale sans que cela « n’entame sa troisième tentative ».

Dans son recours, M. N______ a fait valoir en substance que le déroulement de l’épreuve n’était pas contesté. Celle-ci avait porté pour l’essentiel sur un contrat d’entreprise et sur un contrat de sous-traitance. Il s’était attaché dans un premier temps à qualifier le contrat passé entre l’entrepreneur principal, Espace 2000, et le sous-traitant, Construlog, pour en conclure qu’il s’agissait d’un contrat d’entreprise. Il avait ensuite déterminé à qui étaient imputables les défauts dont se prévalait l’entrepreneur principal pour refuser l’ouvrage. Or, le sous-traitant, pourtant spécialisé dans le recouvrement de façades, aurait dû se rendre compte que la matière fournie par le maître de l’ouvrage était défectueuse, les plaques métalliques destinées à couvrir la façade du bâtiment n’étant pas d’un noir uniforme. Néanmoins, le sous-traitant n’en avait pas informé l’entrepreneur principal. Le sous-traitant ne pouvait ainsi exiger le prix de l’ouvrage. Cette conclusion, à laquelle il était parvenu, aurait dû être considérée comme exacte, contrairement à l’avis de la commission. Dès lors, la totalité des points attribués à la première question devait lui être accordée.

Concernant la deuxième question posée, il n’avait pas exposé la voie de la poursuite classique, pourtant retenue par la commission lors de la séance de correction collective, une telle voie lui paraissant dénuée d’intérêt car elle s’avérait longue. Il avait en revanche parlé de l’éventualité d’une inscription d’une hypothèque légale et de l’absence de validité de la clause d’exclusion contractuelle de cette dernière, mais il n’avait bénéficié d’aucun point pour ces deux éléments. Il avait, comme le souhaitait la commission, discuté de l’inscription provisoire d’une hypothèque légale. Pour ce motif, 0,5 point devait lui être consenti. Enfin, il s’était penché sur les voies de recours au niveau fédéral, relevant qu’un refus d’inscription d’hypothèque devait être considéré comme une décision incidente, créant un préjudice irréparable et ouvrant la voie au recours. Ces précisions n’entraient pas dans la grille de correction de la commission et ne permettaient pas l’octroi d’un point quelconque alors qu’elles auraient dû être prises en compte dans l’appréciation générale des compétences du candidat.

Pour la troisième question, il avait répondu que le prix de l’ouvrage s’élèverait à CHF 915’000.-, comme le désirait la commission. Pour cette question, il avait ainsi obtenu l’entier des points relatifs à celle-ci. Il avait perdu du temps car l’énoncé comportait une erreur de plume, le procès-verbal de chantier du 15 mai 2010 relatif à la réception de l’ouvrage indiquait « troisième tranche » alors que l’énoncé mentionnait sous chiffre III : « acceptation de la seconde tranche » en précisant sous cette rubrique que la troisième tranchée était réputée acceptée. Il était convaincu qu’un piège s’était glissé dans l’énoncé. Comme il s’agissait d’une erreur de données, celle-ci n’avait « pu être prise en compte dans la grille de correction ». En n’appréciant pas correctement ses réponses, la commission avait versé dans l’arbitraire. De plus, il avait été victime d’une violation du principe d’égalité de traitement, ayant été désavantagé par rapport aux candidats n’ayant pas vu l’erreur de plume précitée, « vu que le temps passé sur cette problématique et son analyse juridique ont été tout simplement ignorés par la commission ».

Un point supplémentaire au moins devait lui être octroyé pour cela.

4. La commission a déposé sa réponse le 27 juillet 2010 et produit son dossier. Le 19 mai 2010, lors de l’examen oral contesté, M. N______ avait reçu l’énoncé ainsi que l’ordonnance fédérale sur le registre foncier du 22 février 1910 (RS - 211.432.1 - ORF). Il avait été auditionné par la sous-commission, composée de Madame Francine Payot Zen-Ruffinen et de Monsieur Christophe Rapin. La commission s’était ensuite réunie en séance plénière le 31 mai 2010 et le même jour, la liste des candidats ayant réussi avait été affichée.

a. Lors de la séance de correction collective organisée le 9 juin 2010, les délégués de la commission, soit Madame Christine Junod, Messieurs Sharam Dini et Sylvain Marchand, avaient exposé les réponses attendues des candidats ainsi que les barèmes appliqués, aussi bien pour les épreuves écrites que les épreuves orales.

b. Quant à la première question posée, la commission a relevé que le candidat avait confondu deux problématiques distinctes, soit le paiement des honoraires pour le travail effectué et l’éventuelle rémunération pour les travaux induits par le changement de plaques. Il n’avait jamais traité distinctement les deux problématiques. Il n’avait jamais abordé la question du dépassement de devis, sa conclusion en qualité de défenseur du sous-traitant consistant à dire à son client que celui-ci ne percevrait pas le solde des CHF 450’000.-, sans plus de précisions.

c. Au sujet de la deuxième question, le candidat n’avait développé aucun des moyens généraux d’action du sous-traitant et ne les avait pas même évoqués. Il avait en revanche abordé correctement les questions relatives aux hypothèques légales, y compris l’inscription provisoire de celles-ci. Il avait obtenu 1,5 point, soit le maximum pour cet aspect de la question. Il était exact qu’il avait exposé les voies de droit au Tribunal fédéral.

d. S’agissant de la troisième question, le candidat s’était borné à citer la jurisprudence relative au pourcentage relatif au dépassement de devis mais n’avait donné aucune réponse précise aux questions de son mandant. Les examinateurs avaient dû lui poser plusieurs questions pour l’amener à la conclusion que le sous-traitant pourrait obtenir CHF 415’000.- en lieu et place des CHF 450’000.-. Il s’était montré très vague sur la réduction de prix qui risquait d’être opérée. Lorsqu’il avait été prié de chiffrer ce montant, il était finalement arrivé aux CHF 415’000.- précités. Enfin, il s’était borné à citer l’art. 369 de la loi fédérale complétant le Code civil suisse du 30 mars 1911 (Livre cinquième : Droit des obligations (CO - RS 220) sans le traiter et n’avait jamais mentionné l’art. 368 CO relatif à l’éventuelle rémunération pour les travaux supplémentaires.

e. Le recourant avait été le premier candidat de la matinée. Les examinateurs s’étaient alors rendu compte de l’erreur de plume contenue dans le procès-verbal sous la rubrique III « acceptation de la seconde tranche » alors qu’il s’agissait de la troisième. Les examinateurs avaient confirmé au candidat qu’il s’agissait bien d’une erreur de plume mais la commission n’avait pas modifié l’énoncé pour la suite de la journée. D’autres candidats s’étaient aperçus de cette erreur. Aucun n’avait perdu de temps en considérant que celle-ci constituait un piège.

f. Une décision était arbitraire si elle violait gravement une norme ou un principe juridique indiscuté ou encore lorsqu’elle heurtait de manière choquante le sentiment de la justice et de l’équité. Lors de l’évaluation de résultats d’examens, les juridictions administratives devaient faire preuve de retenue même si elles possédaient les connaissances spécifiques requises leur permettant de procéder à un examen plus approfondi de la question, comme c’était le cas en l’espèce.

Le recourant ne contestait pas tant les points qui lui avaient été attribués que ceux qui auraient dû l’être, selon lui.

g. La commission a exposé les éléments de réponse qu’elle attendait pour chacune des trois questions précitées et elle a indiqué quelles notes avaient été attribuées au candidat pour chacune d’elles. Celui-ci avait ainsi obtenu 0,75 point pour la première question, 1,5 pour la deuxième et 1,25 pour la troisième, soit un total de 3,5 points.

Les examinateurs avaient surtout ressenti un sentiment de confusion, le candidat n’ayant pas investi correctement son rôle d’avocat du sous-traitant. Le candidat souhaitait obtenir des points supplémentaires non prévus par la grille de correction de la commission pour avoir, par exemple, développé les voies de recours auprès du Tribunal fédéral. Quant à l’erreur de plume, la plupart des candidats avait parfaitement maîtrisé cet élément, la gestion du temps étant importante dans la vie d’un avocat. Seul un 4,25 permettrait au candidat d’obtenir son brevet au vu des autres notes qui lui avaient été octroyées. Or, la sous-commission considérait que la prestation du candidat pour cet examen oral ne méritait globalement pas une note égale ou supérieure à la moyenne en fonction « de la confusion de son exposé, de l’absence de conclusions claires et surtout d’un positionnement contraire aux intérêts de son client, le recourant n’ayant pas utilisé les arguments qui auraient pu servir la position qu’il défendait ».

Elle maintenait la note de 3,5 pour cette épreuve, le candidat se bornant à affirmer de manière totalement subjective que son travail aurait été sous-évalué.

Quant aux griefs relatifs à la violation du principe d’égalité de traitement au motif que le candidat ne pouvait pas savoir combien de points allaient être attribués à la question de l’interprétation de la clause litigieuse et au fait qu’il aurait été désavantagé par rapport aux candidats n’ayant pas vu l’erreur, ils ne sauraient fonder une violation dudit principe, garanti par l’art. 8 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), car il n’était pas établi que ce qui était semblable n’avait pas été traité de manière identique. Le recours devait être rejeté.

5. Le 11 août 2010, le juge délégué a écrit à la commission aux fins de savoir combien de points avaient été attribués par la sous-commission à chacune des trois questions posées lors de l’examen du 19 mai 2010.

6. La commission a répondu ce qui suit le 18 août 2010 :

« Examen final du brevet d’avocat, mai 2010

Epreuve orale du 19 mai 2010

Système de notation

Première question : paiement du mémoire de CHF 450’000.-

total : deux points

A. Dépassement excessif de devis 0,5

B. Moyens de droit en cas de dépassement excessif 1,0

C. Estimation des honoraires dus à Construlog 0,5

D. Conclusion (bonus pour le candidat qui énonce une conclusion claire)

Deuxième question : moyens d’action de Construlog

total : deux points

A. Moyens généraux 0,5

B. Hypothèque des artisans et entrepreneurs 1,0

C. Inscription provisoire 0,5

D. Conclusion (bonus pour le candidat qui énonce une conclusion claire)

Troisième question : responsabilité pour le défaut de l’ouvrage

total : deux points

A. Défaut de l’ouvrage 0,5

B. Défaut imputable au maître 0,5

C. Matériaux fournis par le maître 1,0

D. Conclusion (bonus pour le candidat qui énonce une conclusion claire) ».

7. Ces éléments ont été transmis le 19 août 2010 au recourant pour information avec la mention que la cause était gardée à juger.

8. Le 20 août 2010 toutefois, un avocat s'est constitué pour M. N______ et a demandé à pouvoir se déterminer par écrit sur le courrier de la commission du 18 août 2010, ce qu’il a fait en répliquant le 15 septembre 2010.

1. Depuis le 1^er janvier 2011, suite à l’entrée en vigueur de la nouvelle loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05), l’ensemble des compétences jusqu’alors dévolues au Tribunal administratif a échu à la chambre administrative de la Cour de justice, qui devient autorité supérieure ordinaire de recours en matière administrative (art. 131 et 132 LOJ).

Les procédures pendantes devant le Tribunal administratif au 1^er janvier 2011 sont reprises par la chambre administrative (art. 143 al. 5 LOJ). Cette dernière est ainsi compétente pour statuer.

Interjeté en temps utile devant la juridiction alors compétente, le recours est recevable (art. 56A de la loi sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - aLOJ - E 2 05 ; art. 63 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10, dans sa teneur en vigueur jusqu’au 31 décembre 2010).

2. Le recours ne porte que sur le résultat de l’examen oral du 19 mai 2010 pour l’obtention du brevet d’avocat, étant précisé que le déroulement de cette épreuve n’est pas contesté.

a. La commission d’examens se subdivise en sous-commissions de deux membres pour apprécier les épreuves orales de l’examen final, et de trois membres pour en apprécier l’épreuve écrite (art. 18 al. 3 du règlement d’application de la loi sur la profession d’avocat du 5 juin 2002 - RPAv - E 6 10.01).

b. L’organisation de la commission et les modalités d’examen de fin de stage sont fixées par ledit règlement en application de l’art. 32 al. 3 de la loi sur la profession d’avocat du 26 avril 2002 (LPAv - E 6 10). L’art. 21 RPAv donne compétence à la commission de fixer les modalités de l’examen.

La commission est composée de spécialistes expérimentés. La composition de celle-ci est décrite à l’art. 32 al. 1 LPAv et comporte des membres ou anciens membres du pouvoir judiciaire, des professeurs d’université de la faculté de droit ainsi que des avocats ou anciens avocats.

3. Le recours en matière d’examen final pour l’obtention du brevet d'avocat peut être formé pour motif d’illégalité ou d’arbitraire (art. 31 al. 2 RPAv).