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Décision

A/2115/2004 ATA/73/2005 du 15.02.2005 ( CE ) , ADMIS -- score: 2.00
Descripteurs : FONCTIONNAIRE; RESILIATION; HARCELEMENT PSYCHOLOGIQUE; DROIT D'ETRE ENTENDU
Normes : LPAC.21 al.2 litt.b; LPAC.27 al.5; CST.29 al.2
Résumé : Recours admis contre le licenciement d'une fonctionnaire. En écartant la plainte de la recourante comme observations sur le rapport d'enquête et en considérant qu'elle avait renoncé à s'exprimer, le conseil d'Etat a violé son droit d'être entendu. Nullité du licenciement.
En fait
En droit
Par ces motifs
RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

POUVOIR JUDICIAIRE

A/2115/2004-CE ATA/73/2005

ARRÊT

DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF

du 15 février 2005

dans la cause

 

Madame X____________

contre

CONSEIL D'ETAT


 


1. Madame X____________, née le __________ 1960, ressortissante suisse domiciliée à Genève, a été engagée au département des finances (ci-après : DF) dès le 1er mars 1991 en qualité de commise administrative 3 au service de la taxation A, avec le statut d’employée.

2. Elle a été nommée fonctionnaire à ce poste dès le 1er septembre 1992 par arrêté du Conseil d’Etat du 11 août 1993.

3. Elle a été promue à la fonction de taxatrice fiscale 1 dès le 1er juillet 1994 par arrêté du Conseil d’Etat du 8 février 1995.

4. Par arrêté du Conseil d’Etat du 26 avril 1995, elle a été transférée au département de l’action sociale et de la santé (ci-après : DASS) et promue à la fonction de responsable de groupe – OCPA à l’office cantonal des personnes âgées (ci-après : OCPA) à dater du 1er mai 1995, fonction dans laquelle le Conseil d’Etat l’a confirmée le 1er mai 1996.

5. Dans le courant de l’année 2001, Mme X____________ a signé avec le département de l’économie, de l’emploi et des affaires extérieures (ci-après : DEEE) et l’office du personnel de l’Etat (ci-après : OPE), une convention de transfert dans le cadre de « Carrefour mobilité », qui était un centre de compétence mis à disposition du personnel et des services de la fonction publique dans le but de répondre à leurs besoins d’évolution et de mobilité professionnelle.

Aux termes de cette convention, l’intéressée était placée dès le 1er août 2001 et pour une période d’essai de six mois au secrétariat du DEEE en qualité de comptable 3. Si l’essai était concluant, le transfert deviendrait définitif. S’il ne l’était pas « Carrefour mobilité » s’efforcerait de lui trouver une nouvelle affectation, qui pourrait être provisoire.

6. Le 29 octobre 2001, M. T__________, responsable du service des affaires financières du DEEE, a fait le point de la situation concernant Mme X____________ à l’occasion d’un entretien avec cette dernière qui en a signé le compte-rendu.

Il en ressortait que le bilan n’était pas satisfaisant, qu’il s’agisse de la qualité du travail fourni, du volume et du temps d’exécution. Les connaissances comptables de l’intéressée n’étaient pas suffisantes en regard du poste occupé. Elle rencontrait des difficultés à comprendre le cheminement des opérations et leurs finalités ainsi que les procédures en vigueur. Elle devait entreprendre un sérieux effort pour remédier à ces problèmes.

7. Ce bilan a été analysé le 30 octobre 2001 entre son auteur, Mme X____________, deux représentants de « Carrefour mobilité » et Monsieur H__________, directeur des affaires administratives et financières du DEEE, lors d’une séance au cours de laquelle il a été convenu de refaire un point de situation le 15 décembre 2001.

8. Par note du 26 novembre 2001 adressée à M. H__________, M. T__________ a demandé que Mme X____________ quitte son service dans les plus brefs délais, afin de pouvoir la remplacer le plus rapidement possible, ses performances ne s’étant pas améliorées, des pièces comptables ayant même été détruites.

9. Dans un courrier du 21 janvier 2002 adressé à « Carrefour mobilité », Mme X____________ a indiqué la raison pour laquelle elle avait « cru bon » de signer le compte rendu du point de situation du 29 octobre 2001 : dans l’incapacité d’accomplir correctement certaines tâches incombant à son poste en raison du manque de soutien et de disponibilité de M. T__________, elle avait été convaincue que la situation s’améliorerait après la mise au point du 29 octobre 2001. Tel n’avait pas été le cas, la collaboration s’étant détériorée au point de devenir impossible. Toute démarche d’intégration dans le service, qu’elle soit professionnelle ou relationnelle, avait été systématiquement contrée, tant par un manque d’information que par une attitude ouvertement hostile. Les circonstances actuelles étaient telles qu’elle ne pouvait exercer un travail en rapport avec ses compétences.

10. De décembre 2001 à fin 2002, l’intéressée a été affectée temporairement à la direction des affaires extérieures du DEEE, où elle a rejoint le secrétariat, alors en surcharge de travail.

11. A l’issue de cette affectation, Madame C__________, directrice, a adressé au DF un courrier daté du 13 janvier 2003 dans lequel elle relevait que faute de besoin dans un domaine proche de la comptabilité, Mme X____________ s’était vu confier des tâches d’appoint dont elle s’était acquittée consciencieusement et à satisfaction. L’intéressée s’était parfaitement intégrée à l’équipe de la direction des affaires extérieures et s’était très bien adaptée à ses modes de travail, s’était montrée aimable et serviable et avait été unanimement appréciée par ses collègues.

12. A partir du 18 février 2003, Mme X____________ a été affectée au service des rôles de l’administration fiscale cantonale (ci-après : AFC) où elle a été chargée d’enregistrer les demandes de délais pour le retour des déclarations fiscales, faire des identifications et traiter les retours postes. Elle devait en outre pouvoir s’acquitter d’autres travaux ne nécessitant pas une formation spéciale, en fonction des besoins du service.

13. Le 1er octobre 2003, un entretien a eu lieu entre l’intéressée, Monsieur E__________, chef du service des rôles, et Madame P__________, adjointe au chef de service. Il a fait l’objet d’un compte-rendu établi par cette dernière et dont il ressort que Mme X____________ avait refusé de prendre les appels téléphoniques à une période où le service en était surchargé en raison de l’envoi des rappels de déclarations. Elle avait dévié son téléphone sur une autre ligne, prétextant un manque de connaissances.

Mme X____________ avait clairement dit qu’elle avait accepté cette place pour avoir un emploi, qu’elle n’était pas du tout motivée par le travail du service vu ses grandes connaissances, n’était pas disposée à s’y investir, n’étant là qu’en attente d’un autre emploi plus conforme à ses capacités.

Son travail quantitativement insuffisant et qualitativement médiocre ainsi que son attitude au sein du service – choix de ce qu’elle a envie de faire, travail privé durant les heures de travail, absences trop fréquentes et non acceptation d’ordre, réprimande ou observation – étaient conformes à ses déclarations.

Son déplacement dans les plus brefs délais était demandé.

14. Le 2 octobre 2003, Mme X____________ a passé un test pour un poste de taxatrice auprès du service des personnes morales de l’AFC et, à une date non déterminée, a eu un entretien au sujet de ce poste avec Madame B__________, cheffe du service précité et Madame N__________, cheffe de groupe qui avait travaillé avec Mme X____________ à l’époque où celle-ci était en fonction au service de la taxation A.

15. Le 8 octobre 2003, Mme B__________ a établi une note à l’intention de Madame N__________, responsable de secteur ressources humaines au DF, au sujet de la postulation de Mme X____________.

Le résultat du test était très moyen, tout juste suffisant dans une des parties et normalement, son service n’engageait pas les candidats de ce niveau. Par ailleurs, au cours de l’entretien, Mme X____________ avait donné l’impression de tout savoir et de vouloir toujours avoir le dernier mot, n’avait pas été ressentie comme très sincère dans ses réponses et avait indiqué n’avoir jamais eu de problèmes quant à son travail mais seulement des problèmes relationnels ce qui ne ressortait pas de cette manière de son dossier. Pour ces raisons entre autre, elles avaient décidé de ne pas prendre Mme X____________ au sein du service des personnes morales.

16. Le 13 octobre 2003, Madame L__________, responsable des ressources humaines du DF et Mme N__________ ont eu un entretien avec Mme X____________. Il ressort du compte-rendu établi par Mme N__________ et intitulé note de dossier, que cette séance avait pour but d’informer l’intéressée du contenu des rapports établis à son sujet par M. E__________ et Mme B__________. A cette occasion, Mme X____________ a été rendue attentive au fait que son ambition de trouver un travail correspondant à ses compétences ne devait pas la dispenser d’effectuer à satisfaction des tâches de simple commise administrative et de faire preuve d’une attitude collaborante et positive. Elle était invitée à suivre des cours de technique de recherche d’emploi et à remettre en question son comportement. Enfin, Mme L__________ ne voyait plus d’affectation possible au DF et n’avait plus d’autre solution que de demander à l’OPE l’ouverture d’une enquête administrative conduisant au licenciement.

17. Dès le 15 octobre 2003, Mme X____________ a été affectée au service de l’expédition, secteur courrier, où elle a tout d’abord procédé à l’ouverture du courrier entrant puis effectué du classement aux archives, dans un des sous-sols du DF.

18. Par arrêté du 26 novembre 2003, le Conseil d’Etat a ouvert une enquête administrative à l’encontre de Mme X____________, et confié sa conduite à un ancien fonctionnaire.

19. L’enquêteur a procédé à plusieurs auditions. Celles de Mme X____________ ont été faites en présence de son conseil et les témoins entendus l’ont été en présence de l’intéressée et de son conseil.

a. Mme X____________ a été entendue le 27 janvier 2004. Elle a rappelé son parcours professionnel et sa formation continue. Elle n’avait connu aucune difficultés relationnelles à l’OCPA mais avait souffert d’une tendinite assez grave due à toutes les heures supplémentaires qu’elle avait dû effectuer. Elle avait d’ailleurs utilisé ces heures accumulées pour entreprendre une formation préparant au brevet de comptable. Elle n’avait pas réussi tous les examens mais avait la possibilité de les repasser.

Le début de son activité au service des affaires financières du DEEE s’était bien passé, puis elle avait eu quelques difficultés avec son chef, M. T__________, qui ne lui fournissait pas toutes les informations utiles à l’exécution de son travail et qui avait pris l’habitude de lui « crier dessus » du matin au soir. Les relations s’étaient aggravées et il avait été décidé qu’il lui serait proposé une nouvelle place. Elle contestait le contenu de la note de M. T__________ du 26 novembre 2001.

Au service des rôles de l’AFC, elle n’avait pas eu à effectuer des tâches en relation avec sa formation et ses compétences et elle avait été démotivée car la situation, temporaire au départ, perdurait. Elle avait toutefois toujours effectué la masse de travail exigé. Si elle avait refusé de répondre à des appels téléphoniques, c’est parce qu’elle n’était pas en mesure de donner des réponses utiles, faute de formation. Quant au travail privé effectué durant les heures de travail, cela ne dépassait pas dix minutes par jour, n’était pas quotidien et correspondait à la poursuite de sa formation – laquelle se faisait en accord avec sa hiérarchie – et ses absences correspondaient à des recherches d’emploi.

S’agissant du poste de taxatrice fiscale au service des personnes morales, elle estimait que ses résultats au test ne permettaient pas de l’exclure.

Elle ne comprenait pas qu’on puisse lui faire grief de manquer de motivation car elle demandait un poste correspondant à ses qualifications et à chaque fois, on lui avait proposé autre chose.

b. M. E__________ a été entendu le 24 février 2004. Mme X____________ avait travaillé dans son service en qualité d’aide, pour une période indéfinie mais courte à moyenne. Elle avait, dès le début, soulevé la problématique de la démotivation car elle considérait que les tâches qui lui étaient confiées ne correspondaient pas à sa formation et à ses connaissances. Cela s’était ressenti dans la qualité de son travail qui n’était pas bonne. De ce fait, il avait renoncé à lui confier des tâches plus difficiles. Quant au rythme de travail, Mme X____________ travaillait beaucoup lorsqu’il y avait beaucoup de travail et moins quand il y avait moins à faire, se refusant alors à des tâches supplémentaires.

Il n’avait pu se faire une opinion sur les capacités professionnelles de Mme X____________ en raison de la simplicité des tâches qui lui étaient confiées, soit essentiellement l’envoi de fax et l’octroi de délais sur requêtes des contribuables.

S’agissant des appels téléphoniques, le 90 % de ceux reçus au cours de la période de travail de l’intéressée concernaient une demande de délai. Par rapport à cela, elle était formée. Pour le reste, elle avait comme instruction de transférer l’appel à une personne compétente.

c. Mme P__________ a été auditionnée également le 24 février 2004. Avec M. E__________, elle avait à maintes reprises mis en garde Mme X____________ au sujet de son travail insuffisant et qu’elle choisissait en fonction de son bon vouloir. Elle préparait des cours privés le matin. Cela a duré une quinzaine de jours jusqu’à ce qu’une remarque lui soit faite. Elle avait refusé de prendre des téléphones et dévié son poste sur une autre ligne du service. Elle travaillait lentement et commettait des erreurs, à propos desquelles elle acceptait mal les réprimandes ou observations. L’intéressée lui avait dit avoir accepté cette place en attente d’un emploi plus conforme à ses capacités et elle n’était pas du tout motivée par le travail, dans lequel elle ne voulait pas s’investir.

d. Toujours le 24 février 2004, M. T__________ a été entendu. Le rôle de Mme X____________ avait été de l’assister dans ses fonctions comptables, soit superviser les diverses comptabilités des services, gérer la comptabilité du service et boucler les comptes généraux mensuels et annuels. Il s’était rendu compte que ses connaissances comptables étaient des plus limitées. Il contestait avoir fait preuve de manque de soutien et de disponibilité envers Mme X____________.

e. Mme L__________ a été entendue le 8 mars 2004. Elle avait rencontré Mme X____________ à quatre reprises. Les recherches d’emploi de cette dernière posaient problème car elle postulait pour des postes qui étaient supérieurs à ce à quoi elle pouvait prétendre au vu de son parcours à l’Etat. On avait essayé de lui faire comprendre qu’une postulation à un moindre niveau aurait eu plus de chance d’aboutir. Elle ne pouvait pas prétendre obtenir tout de suite un poste correspondant à sa formation récemment acquise, car il lui fallait de l’expérience. Le poste qui lui avait été confié au service des rôles n’était pas adapté à ses compétences mais ce qui lui avait été demandé était de le remplir à satisfaction.

f. Mme N__________ a été entendue le même jour que Mme L__________. Lorsqu’il y avait eu un besoin en personnel au service des rôles, elle avait pensé à Mme X____________ car celle-ci avait déjà travaillé à l’AFC. Jusqu’à la fin de l’été 2003, elle n’avait pas eu de retour d’information de sa hiérarchie. En septembre 2003, elle avait été informée de la quantité insuffisante et de la qualité médiocre du travail de Mme X____________ et des autres problèmes évoqués par M. E__________. Elle confirmait les propos tenus par celle-ci lors de l’entretien du 13 octobre 2003, tels que rapportés dans la note établie le 15 octobre 2003.

g. Le 8 mars 2004 encore, Mme B__________ a été entendue. Elle avait reçu Mme X____________ pour un entretien d’engagement en qualité de taxatrice. Avant l’entretien, elle avait eu en sa possession le dossier administratif de l’intéressée, ce qui était usuel, mais dans lequel ne figurait pas encore le résultat du test qu’elle venait de passer. Les réponses de Mme X____________ au cours de l’entretien étaient en contradiction avec son dossier. Par exemple, elle lui avait dit n’avoir eu que des problèmes relationnels et non de travail alors que le dossier faisait état de destruction de pièces comptables ou de difficultés à avoir un raisonnement logique par rapport à la comptabilité. Mme N__________ l’avait contrainte à recevoir Mme X____________ car, au vu de son dossier, elle ne l’aurait pas convoquée. C’est après qu’elle ait décidé de ne pas retenir sa candidature qu’une note lui a été demandée à ce sujet, ce qui n’était pas habituel. C’était même la première fois en deux ans que cela se produisait.

h. C’est également le 8 mars 2004 que Mme C__________ a fait sa déposition. Elle avait eu un contact direct avec Mme X____________ qui est restée dans son service de décembre 2001 à fin 2002. Cette dernière n’avait pas été engagée pour ses compétences comptables, mais pour diverses tâches. Elle avait constaté que l’intéressée était ballottée d’un service à l’autre et subissait une sorte de déqualification, le temps passant. Elle avait aussi remarqué qu’elle était angoissée mais malgré cela, s’était investie de façon adéquate et même plus. Mme X____________ n’avait jamais dédaigné les tâches qui lui étaient confiées, quelles qu’elles soient. Mme C__________ a également relevé que Mme X____________ avait un problème d’audition dont elle ne faisait pas mention et qui pouvait donner à penser qu’elle n’écoutait pas ses interlocuteurs alors qu’elle ne les entendait pas.

i. Enfin, le 8 mars toujours, Mme S__________, ancienne collègue de Mme X____________ a été entendue. Elle avait travaillé avec celle-ci de mai à septembre/octobre 2003. Mme X____________ était assez rapide dans l’exécution de ses tâches et il n’y avait pas d’accumulation de travail sur son bureau. Elle n’avait pas entendu de remarques de M. E__________ ou de Mme P__________ au sujet de la qualité ou de la quantité des prestations de Mme X____________. Au cours des deux derniers mois, M. E__________ avait prié celle-ci de venir dans son bureau deux à trois fois par semaine. Quant à l’ambiance, elle n’était pas bonne envers les nouveaux venus, auxquels on demandait beaucoup alors que les anciens avaient pris un rythme de travail lent.

S’agissant des téléphones, les nouveaux venus ne recevaient pas de formation. Elle-même avait refusé de répondre au téléphone. Elle n’avait pas non plus été formée aux autres tâches, sa responsable de formation, Mme P__________, ayant pour phrase : « Vous apprendrez sur le tas ».

j. Mme X____________ a été entendue un nouvelle fois, à sa demande, le 12 mars 2004. Elle contestait l’affirmation de M. T__________ relative à la destruction de pièces comptables et demandait à pouvoir faire entendre un témoin qui aurait lu le rapport de l’Inspection cantonale des finances sur les comptes du service financier du DEEE. Elle remarquait par ailleurs que ni la note de Mme C__________ du 10 janvier 2003 ni le test Predom qu’elle avait effectué ne figuraient dans le dossier remis à l’enquêteur. Elle avait le sentiment, suite au témoignage de Mme B__________ sur le circonstances dans lesquelles celle-ci avait rédigé sa note du 8 octobre 2003, qu’il s’était agi de fabriquer un dossier en vue d’une enquête administrative. Elle avait aussi le sentiment qu’en l’affectant à des postes manifestement inadaptés, on l’encourageait de manière appuyée à donner sa démission.

20. Le 25 mars 2004, l’enquêteur a rendu son rapport, concluant, après examen des pièces du dossier et analyse des auditions auxquelles il a procédé, que la fin des rapports de service pour motif objectivement fondé, s’imposait, eu égard aux réserves quant à la capacité de Mme X____________ d’assumer pleinement une fonction au sein de l’Etat. Il lui avait en effet été proposé :

- un poste de comptable 3 qu’elle n’avait pas su assumer ;

- un poste à moindre responsabilité au service des rôles qu’elle n’avait pas voulu assumer, en dépit du fait qu’elle avait conservé une classe salariale supérieure à ses collègues et qu’elle n’avait pas à assumer toutes les tâches incombant aux titulaires de ce service ;

- un poste à plus grande responsabilité auprès du service des personnes morales pour lequel elle n’avait pas été retenue après test et entretien.

21. Par courrier du 1er avril 2004, l’OPE a transmis à Mme X____________ copie du rapport d’enquête précité en lui indiquant qu’elle pouvait adresser ses observations au Conseil d’Etat par écrit dans les trente jours suivant sa communication.

22. Le 6 mai 2004, par l’entremise de son avocat, Mme X____________ a transmis au Conseil d’Etat, à titre d’observations, copie de la plainte pour harcèlement psychologique qu’elle déposait le même jour auprès de la direction générale de l’OPE. Cette plainte visait M. T__________, Mme L__________ et, dans une moindre mesure, Mme N__________, auxquels elle reprochait de l’avoir prise comme bouc émissaire des problèmes que connaissait son service pour le premier ; d’avoir, pour la deuxième, cherché à la faire quitter la fonction publique dans le cadre d’un processus de « mobbing administratif » auquel a participé la troisième, l’enquête administrative – qui lui a permis de prendre conscience de ce processus – n’en étant qu’un élément.

23. Par courrier du 4 juin 2004, la Conseillère d’Etat en charge du DF a informé le conseil de Mme X____________ que la plainte pour harcèlement psychologique ne saurait valoir observations sur le rapport d’enquête administrative, les deux procédures étant distinctes. Dès lors, Mme X____________ était réputée avoir renoncé à s’exprimer sur ledit rapport d’enquête.

24. Le 19 juin 2004, Mme X____________ répondit au courrier précité. Son contenu l’avait atterrée. Elle constatait que son avocat n’avait pas défendu ses intérêts. Elle sollicitait de pouvoir apporter ses observations sur le rapport d’enquête.

25. Le 28 juin 2004, l’OPE informa Mme X____________ qu’il était exclu de tenir compte de ses considérations du 19 juin 2004. Elle avait été dûment informée de ce qu’elle disposait d’un délai de 30 jours pour adresser ses observations au Conseil d’Etat dès communication du rapport d’enquête. Elle avait décidé de procéder autrement et devait en supporter les conséquences. Au demeurant, le Conseil d’Etat avait statué sur son cas le 23 juin 2004.

26. Par arrêté du 23 juin 2004, le Conseil d’Etat a licencié Mme X____________ avec effet au 30 septembre 2004, les diverses tentatives effectuées pour affecter durablement l’intéressée à un poste s’étaient soldées par échec en raison de l’insuffisance de ses prestations en matière de travail et de comportement. L’inadéquation entre les aspirations personnelles de Mme X____________ et les besoins de l’administration ne saurait justifier ses manquements répétés aux devoirs de service.

27. Par acte du 27 juillet 2004, Mme X____________ a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif, concluant préalablement à l’octroi de l’effet suspensif à son recours – l’arrêté querellé ayant été déclaré exécutoire nonobstant recours – et principalement à l’annulation dudit arrêté et à sa réintégration.

28. En date du 6 août 2004, l’OPE a informé le tribunal de céans qu’il était apparu que l’arrêté querellé avait été notifié en temps inopportun, ce dont sa destinataire avait également été avisée par courrier du même jour. Le congé était donc nul et il devait être renouvelé en temps utile.

29. Par décision du 11 août 2004, le Tribunal administratif a constaté que le recours de Mme X____________ était devenu sans objet et rayé la cause du rôle.

30. Par arrêté du 15 septembre 2004, le Conseil d’Etat a prononcé à nouveau le licenciement de Mme X____________. Cette décision, exécutoire nonobstant recours, reprend intégralement celle du 23 juin 2004, l’effet du licenciement étant fixé au 31 décembre 2004.

31. Par acte du 14 octobre 2004, Mme X____________ a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif, prenant les mêmes conclusions préalables et principales que dans son recours du 27 juillet 2004.

Le Conseil d’Etat avait sans autre repris les « moyens » de l’enquêteur au sujet desquels elle n’avait pas renoncé à faire valoir ses arguments. Elle ne pouvait pas penser que son avocat ne savait pas qu’il fallait déposer des conclusions formelles.

L’enquête s’était déroulée de manière unilatérale.

Les griefs formulés à son encontre n’avaient aucun fondement, n’étant pas démontrés par pièces mais reposant sur les seules déclarations de ses supérieurs.

Elle avait répondu aux exigences des travaux – souvent avilissants – qui lui avaient été confiés, tant qualitativement que quantitativement.

Elle estimait que ses aspirations personnelles étaient en parfaite adéquation avec son parcours professionnel au sein de l’Etat et les encouragements et suggestions de formation qui lui avaient été transmis. Elle n’avait pas visé trop haut dans ses demandes d’affectation. De 1989 à juillet 2001 puis de décembre 2001 à février 2003, elle n’avait rencontré aucun problème dans le cadre de son activité au sein de l’Etat, la seule période difficile étant son passage au DEEE.

32. Le 28 octobre 2004, le Conseil d’Etat s’est opposé à la demande de restitution de l’effet suspensif au recours. En matière de licenciement de fonctionnaire, le pouvoir de décision du Tribunal administratif était limité puisqu’il ne pouvait imposer la poursuite des rapports de service, de sorte qu’il outrepasserait ce pouvoir de décision s’il faisait droit aux conclusions préalables de la recourante.

33. Par décision du 3 novembre 2004, le Président du Tribunal administratif a refusé de restituer l’effet suspensif au recours de Mme X____________.

34. Le 19 novembre 2004, le Conseil d’Etat a conclu, sur le fond, au rejet du recours.

S’agissant du fait que le Conseil d’Etat avait considéré que Mme X____________ avait renoncé à s’exprimer sur le rapport d’enquête, elle ne pouvait invoquer l’erreur de son avocat, celle-ci lui étant imputable.

Quant au motif objectivement fondé de licenciement, il était de fait que la tentative d’affecter la recourante au service des affaires financières du DEEE avait échoué en raison de l’insuffisance de ses prestations. Exception faite de l’année passée au secrétariat de la direction des affaires extérieures du DEEE, l’activité qu’avait eu la recourante par la suite au service des rôles de l’AFC avait été insatisfaisante tant en ce qui concernait le travail que l’attitude. En dépit de mises en garde, elle n’avait fourni aucun effort pour améliorer ses prestations, au motif qu’elle n’était pas du tout motivée par le travail. Par la suite, son attitude lors d’un entretien pour un poste de taxatrice au service des personnes morales, son dossier puis les résultats très moyens du test avaient mis en échec toute possibilité de l’affecter dans ce service.

L’inadéquation pouvant exister entre les aspirations personnelles et les prétentions de la recourante ne pouvaient en aucun cas justifier les manquements aux devoirs de service. L’affectation était en effet en fonction des besoins de l’administration et non des désirs ou du choix des membres du personnel.

35. Le 23 novembre 2004, la détermination de l’intimé a été transmise à la recourante et la cause a été gardée à juger.

1. Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 56A de la loi sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - LOJ - E 2 05; art. 63 al. 1 litt. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).

2. Les relations entre la recourante, fonctionnaire, et l’Etat de Genève sont régies par la loi générale relative au personnel de l'administration cantonale et des établissements publics médicaux du 4 décembre 1997 (LPAC - B 5 05).

3. Selon l’article 21 alinéa 2 lettre b LPAC, après la période probatoire, le Conseil d’Etat peut, pour un motif objectivement fondé, mettre fin aux rapports de service du fonctionnaire en respectant le délai de résiliation.

Est considéré comme objectivement fondé tout motif dûment constaté démontrant que la poursuite des rapports de service est rendue difficile en raison soit de l’insuffisance des prestations (art. 22 let. a LPAC) ou de l’inaptitude à remplir les exigences du poste (art. 22 let. c LPAC).

4. Lorsqu’il envisage de résilier des rapports de service pour un motif objectivement fondé, le Conseil d’Etat doit ordonner l’ouverture d’une enquête administrative qu’il confie à un ou plusieurs magistrats ou fonctionnaires, en fonction ou retraités (art. 27 al. 2 LPAC). L’intéressé est informé de l’enquête dès son ouverture. Il peut se faire assister par un conseil de son choix (art. 27 al. 3 LPAC). Les dispositions de la LPA sont applicables, en particulier celles relatives à l’établissement des faits (art. 27 al. 1 LPAC). Une fois l’enquête achevée, l’intéressé peut s’exprimer par écrit dans les 30 jours qui suivent la communication du rapport d’enquête (art. 27 al. 5 LPAC).

En l’espèce, le Conseil d’Etat a communiqué à la recourante le rapport établi par l’enquêteur en l’invitant à lui faire part de ses observations par écrit dans le délai susmentionné. Il a toutefois refusé d’admettre à ce titre la plainte pour harcèlement psychologique transmise expressément comme telles en temps utile, au motif que la procédure de plainte était distincte, et a considéré que la recourante avait renoncé à s’exprimer.

Force est de constater, d’une part, qu’aucune autre condition que la forme écrite n’est imposée par la loi pour la présentation des observations sur le rapport d’enquête administrative et, d’autre part, que la plainte pour harcèlement psychologique produite à titre d’observations par la recourante concerne manifestement les faits sur lesquels l’enquête administrative a porté, vise certaines personnes entendues dans son cadre et décrit en dernier lieu l’enquête administrative elle-même comme élément et révélateur du processus dont elle se plaint. Ce document est pertinent par rapport à l’objet de l’enquête et aux personnes qui y apparaissent à un titre ou à un autre et était dès lors recevable comme détermination de la recourante sur le rapport d’enquête administrative.

En écartant ainsi la pièce produite par la recourante comme observations sur le rapport d’enquête et en considérant qu’elle avait renoncé à s’exprimer à ce sujet, le Conseil d’Etat a ainsi violé le droit d’être entendu de celle-ci.

5. Le droit d’être entendu, garanti expressément par l’article 29 alinéa 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101) est une garantie à caractère formel dont la violation doit en principe entraîner l’annulation de la décision attaquée, indépendamment des chances du recourant sur le fond (ATF 119 Ia 136 consid. 2b). Cette violation est toutefois réparable devant l’instance de recours si celle-ci jouit du même pouvoir d’examen des questions litigieuses que l’autorité intimée et si l’examen de ces questions ne relève pas de l’opportunité, car l’autorité de recours ne peut alors substituer son pouvoir d’examen à celui de l’autorité de première instance (Arrêt du Tribunal fédéral 2P.30/2003 du 2 juin 2003 consid. 2.4 et les arrêts cités ; ATA /703/2002 du 19 novembre 2002). In casu, le Tribunal administratif ne dispose pas du même pouvoir de cognition que le Conseil d’Etat, les éléments d’une décision de licenciement relevant de l’opportunité échappant à son examen (art. 61 al. 2 LPA). Ainsi la méconnaissance du droit d’être entendu de la recourante ne peut-elle être réparée par le biais du présent recours. En conséquence, le licenciement de la recourante est nul. L’intéressée fait toujours partie du personnel de l’administration cantonale.

6. Le recours sera ainsi admis.

Vu l’issue du litige, il ne sera pas perçu d’émolument. Il ne sera pas alloué d’indemnité de procédure, celle-ci n’ayant pas été requise (art. 87 LPA).

 

* * * * *

à la forme :

déclare recevable le recours interjeté le 14 octobre 2004 par Madame X____________ contre la décision du Conseil d'Etat du 15 septembre 2004;

au fond :

l’admet;

constate la nullité du licenciement de Madame X____________ ;

dit qu’il n’est pas perçu d’émolument, ni alloué d’indemnité;

communique le présent arrêt à Madame X____________ ainsi qu'au Conseil d'Etat.

Siégeants : M. Paychère, président, Mmes Bovy, Hurni, M. Thélin, Mme Junod, juges.

Au nom du Tribunal administratif :

la greffière-juriste :

 

 

C. Del Gaudio-Siegrist

 

le président :

 

 

F. Paychère

 

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.

 

Genève, le 

 

 

 

 

 

 

la greffière :